A厂是独立的企业法人，系由B公司和某工程公司经营部于1993年10月共同投资100万元开办的。B公司投资40万元，某工程公司经营部投资60万元。B公司和某工程公司均系独资公司。2000年8月15日，经B公司认可，B公司的开办单位C村委（后更名为社区居民委员会，以下简称C居委会）将B公司享有A厂40%的股份转让给了自然人吴某。B公司于2002年11月13日被吊销营业执照。因涉及到股权登记的变更，吴某于2004年4月提起诉讼，请求C居委会为其办理股权变更手续。经人民法院判决，C居委会应当为吴某办理股权变更手续。

  　　本案在执行过程中，法院依法向工商行政管理部门发出了《协助执行通知书》，但工商行政管理部门依据我国民法通则第三章第四节的内容，认为自然人不能成为联营企业的主体，并据此书面答复法院不予办理股权变更手续。由此本案执行似乎已进入僵局。

［评析］

  　　本案涉及两方面的问题值得研究：（1）A厂40%的股份是否可以变更到吴某名下？（2）如果确实可以变更，对于工商行政管理部门形式上属于履行职责的行政行为，在民事执行程序中是否可以进行司法审查并予以纠正？

  　　一、联营企业的股权变更

  　　我国的市场经济是在逐步摸索中前行的，因此，有关促进市场经济发展的法律、法规和政策，也是在逐步摸索中完善的。就市场的主体而言，不同的历史阶段，具有不同的特点。在党的十一届三中全会以前，是计划经济的年代，这一时期，我国不存在所谓的市场经济，国民经济是比较纯的公有制经济，企业的类型也只有全民所有制和集体所有制。十一届三中全会以后，我国开始逐步推行社会主义市场经济，但作为市场经济主体的企业类型，在当初并没有多大的变化，也仅仅是局限于公有制经济的范围。私有经济成分只存在个体工商户（或个人合伙）的形式，且当时对个体工商户的发展规模也有明确的限制（见《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》、《国务院关于城镇劳动者合作经营的若干规定》）。直到1986年，企业的类型已经发展为：全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业和联营企业。有关这些企业类型的专门性规定，散见于国务院的法规、政策及国家工商局的规章中，我国民法通则仅仅是对其进行了罗列，因为民法通则并不是规范企业类型的法律。这一阶段，由于受传统的姓“社”还是姓“资”的政治思维的影响，无论从理论上还是在实践中都无法彻底突破公有制框架的束缚。在这种状况下，当时的联营企业其实质也只能是指全民企业或集体企业之间的联营，联营企业在当时的历史条件下，是不可能规定私有股份的。受市场经济发展客观需求的影响，到1988年6月，国务院颁布了《私营企业暂行条例》，终于正式确立了私营经济在我国市场经济发展中的主体地位。这在1988年国务院颁布的《企业法人登记管理条例》第二条中也同时体现了出来。这就是说，私营经济能够以独立的法人资格存在于社会主义市场经济中，从而彻底突破了制定民法通则时代对私营经济成分发展有所限制的框框。这一突破，使私营经济迅速发展，在以后制定的公司法中，更是对私营经济成分进行了大力弘扬。

  　　因此，在我国所谓的联营企业，并没有专门的法律、法规予以规定，仅仅是在民法通则罗列民事法律关系的主体时，提到这是一种企业法人的形式，而民法通则是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律，并不是调整企业组织形式的法律。从我国对私营经济逐步开禁的政策性演变，同时结合《企业法人登记管理条例》及其实施细则来看，我国并不再排除私营经济成分作为联营企业的主体。根据《企业法人登记管理条例》及其实施细则所规定的法人登记条件，私营经济成分完全符合联营企业法人登记的要求。这也正是最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不具备法人资格的私营企业也可与企业法人或者事业法人联营，成为联营合同主体的理论基础和法律依据。故市场经济发展到了2004年，工商行政管理部门仍以民法通则的规定来认定自然人不能成为联营企业的主体，实属适用法律错误。

  　　从另一个角度看，联营企业的股权，作为一种财产权，是可以合法流转的。我国现行法律、法规认可在存在真实债权债务的情况下，公有制财产向私人的流转。故本案中法院认定A厂40%的股份转让给了自然人吴某合法有效，进而判令C居委会应当为吴某办理股权变更手续是正确的。所以，工商行政管理部门应当协助人民法院，为吴某办理股权变更手续。

  　　二、民事执行中对行政权力的司法审查

  　　在上述案例中，如果工商行政管理部门因为对法律理解的不全面而拒不为吴某办理股权变更手续，在民事执行中如何正确处置，这实质上涉及到了民事执行中对行政权力的司法审查问题。工商行政管理部门拒不协助人民法院执行行为的性质，并不是妨碍民事诉讼秩序的行为，因为其也是一种行政执法行为，仅仅是不同性质的执法机关，在各自职责的范围内对法律的理解上出现了偏差而已。对工商行政部门该行为的处置，应当按照司法权对行政权的审查程序进行。

  　　现阶段我国司法权对行政权的审查，主要是通过行政诉讼程序进行的，在民事执行过程中出现这类问题，是无法按照我国行政诉讼法的规定启动行政诉讼程序的，因为行政诉讼同样存在不告不理的原则。在这类案例中，原告是谁？让申请人做原告从法理上似乎讲不通。因为申请人可以无条件地要求人民法院执行已经生效的判决，不能因为生效判决执行过程中出现障碍再让申请人进行诉讼。但如果不启动司法权对行政权的审查程序，民事执行程序又无法再进行下去。在这种两难选择中，笔者认为，应当运用“在法无明文规定情况下即可参照相类似的法律进行处理”的司法原则，对这类情形进行处置。人民法院执行机构可以按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定的在执行过程中执行机构可以就有关问题进行裁决的原理及行政诉讼法规定的司法权对行政权进行审查的程序，依职权组织相关当事人进行听证，对该行政行为进行司法审查，并就该行政行为实体处理的正确与否作出裁定。对该裁定不服，相关当事人可以向上一级人民法院申请复议，以确保该裁定的正确性。相关当事人均不申请复议的裁定或经复议后维持的裁定，行政机关必须严格遵照执行，否则便可以妨碍民事诉讼秩序的行为论处。当然，该审查的具体操作，也可由人民法院的执行机构移交人民法院内设的专业化行政审判机构进行，但其性质和原理是相同的。

  　　本案带给我们的启示是，研究民事执行程序中司法权对行政权的审查，弥补在民事执行工作中如何正确处理司法权和行政权关系的立法空缺，才能完善民事执行工作。

江苏省溧阳市人民法院：殷建国 蒋为民