被告人刘某涉嫌故意伤害一案二审抗诉辩护词
审判长、审判员：
根据法律援助的有关规定，受苏州市及常熟市法律援助中心指派，本人担任被告人刘某涉嫌故意伤害一案的二审指定辩护人。辩护人在查阅本案案件材料，会见了被告人，今天又参加了二审庭审。根据本案实际，辩护人认为一审法院判决认定被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当，请求法庭维持原审法院判决。具体理由如下：
一、辩护人认为本案中被害人田高的重伤结果在被告人刘某的犯罪故意之外，对被告人刘某不能转化定罪。共同犯罪必须具备主客观的统一性，即：既要有共同的行为，又要有共同的故意和相互的意思联络。辩护人认可被告人及其他同案犯已经形成了聚众斗殴的共同犯意，但是其没有认识到被害人重伤结果发生的可能性。被害人发生重伤的伤害结果，是在其容忍和接受范围之外的，是其不希望和不愿看到的，是在其犯罪概括故意之外的。被告人刘洋洋纠集他人聚众斗殴，系本案的首要分子，对此辩护人不持异议。但是对于聚众斗殴的首要分子不是直接致人重伤的，是否适用转化犯的规定不能一概而论。从目前的证据材料可以认定，事发当时刘某在纠集本方人员时只是说去打架，在到达宿舍后预谋时被告人也明确要求不要造成严重伤害后果把人打伤只要出出气就行了。也就是说在其纠集、组织阶段已经对聚众斗殴的后果作了明确的限制性要求。在打完之后被告人张天水供述刘某发现姜磊持刀并说人是我捅的时候，刘某还说“这样会弄出人命的。”也就是说姜磊的行为已经超出他的犯罪意图之外，是其不希望做的。被告人犯罪的整个阶段在主观上的认识因素及意志因素均没有要求致人达到重伤以上的犯罪故意。这一点不管是证人张天水、张晓民的证言均能证实，而且和被告人的一贯供述能够相互印证。
二、被告人刘某在本案中只有聚众斗殴的共同犯罪行为，其应当而且只能对该共同犯罪行为下的犯罪后果承担责任。同案犯携带并使用刀具致人重伤，属于实行过限行为，应当由直接实施者罪责自负。从目前的证据材料看，被告人刘某在整个斗殴的过程中只动手殴打了对方一个年龄偏大的汪兴权，而且在整个斗殴过程中一直是拿拳头在打。被告人在预谋时未携带或要求他人携带器械，对他人事先携带及犯罪时使用刀致人伤害均不知情。这一点证人张天水、张晓民的证言均能证实。辩护人认为再结合被告人事先已对犯罪后果做了限制性要求，再要求其在斗殴过程中采取积极有效措施阻止重伤后果的发生，是不合理的，有纯粹以结果论的嫌疑。
三、辩护人认为以目前的证据材料，不能认定被告人刘某伙同他人持械聚众斗殴。虽然从目前查实的情况来看，被告人一方在斗殴过程中持有酒瓶和刀具。对于酒瓶这类应当结合案情及这一物体在犯罪中实际所起到作用的大小来认定。只有在使用后造成对方轻伤以上后果的才能认定为持械。目前的证据尚不能确实充分的证实被告人一方使用酒瓶并造成了对方轻伤以上的后果。另外对于同案犯姜磊携带使用刀具的情形，目前证据可以认定的是，被告人事前未预谋持械聚众斗殴，其对姜磊携带并用刀致伤被害人并不知情，而且客观上也没有配合他人殴打被害人的行为。所以不能据此认定被告人伙同他人持械聚众斗殴。
综上，辩护人认为一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，恳请法庭能够维持一审法院判决。
辩护人：王宇红
2009年4月21日
附：本案常熟市人民检察院以原审法院定性错误为由，提出抗诉。苏州市人民检察院支持抗诉。后经苏州市中级人民法院依法开庭审理，于2009年5月20日作出裁定：驳回抗诉，维持原判。
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