在各类媒体的界入下，周香华女士与中国建设银行平顶山中心支行之间有关退休的劳动争议（以下称周香华案）引起了多方关注。 1]在法律人眼中，这个案例的“热点”在于：周香华及其代理人宣称，我国现行规定下，女性退休年龄（55岁）比男性（60岁）早了5年，违背了男女平等的宪法原则，构成对女性的歧视。虽然我国不是判例法国家，但是，在这样的案件中，如果法院判决支持原告的请求，确认女性退休年龄早于男性的相关规定的确违背了“法律面前人人平等”的法律原则，从而不具合法性，显然会产生广泛的社会影响。同时，这个案例还引起了那些关心行政立法之监督制度和期望通过“宪法的司法化”而使中国宪法从纸面走向现实的人的关注：原告对国务院制定（经全国人大常委会批准）的法规的合宪性质疑能否启动我国目前虽有规定却未曾正式适用过 2]的相关监督程序？法院有无可能在个案中适用宪法规范（“宪法的司法化”）、甚至直接宣布特定行政法规“违宪”从而在中国开创法律法规合宪性之司法审查（违宪审查） 3]的先例？   　　本文从法律实务会遇到的困难入手，关注相关议论中包含的种种含糊不清之处：从法律解释的角度，退休究竟是一种权利还是义务？从平等保护原则的诉求能否通过司法途径得到表达？本案中与平等保护原则叠加适用的就业权/劳动权究竟是何意思？作为法律后果的退休金领取与劳动合同关系的终止之间关系如何理清？最后，本文指出，笼罩在重重迷雾中的周香华案实际上集中体现了我国当前新旧体制交替转换时期社会保障制度改革面临的特殊困难。   　　一、法条解释的迷宫   　　法律人解决具体或说个别纠纷的常规方法是法律解释与法律推理。“解释法律”是法律实践的中心，法律实践活动中最终判断和裁决的依据正是法律共同体对法律规则的理解和解释。虽然我们大多数人都没有亲临周香华案的仲裁和诉讼现场，但是作为法律共同体的成员，我们可以将自己轮流代入原告或被告代理人的角色，进行法律解释和法律推理，以此想象或模拟仲裁庭和法庭上的论战情景——事实上，这也是在好的法学院和律师事务所里应当经常进行的“大脑体操”或“模拟演习”，是负责任的律师在参加“实战”前通常要做的准备工作。   　　这样以“实战”为目的的法律训练与以“纯粹”学术为目的的法学讨论有着明显区别，前者不能从高度抽象的政治学说或法学理论出发，而要紧扣现行有效的具体法律规范。在判例法国家，这意味着法律实务人员不能抛开有拘束力的先例；在成文法国家，这就意味着法律实务人员应当立足于法律文本，——用中国法律实务人更习以为常的用语来说就是：法律解释和法律推理必须紧紧围绕着法条展开。   　　在周香华案中，被告为原告办理退休所依据的法条是1978年国务院发布《关于安置老弱病残干部的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中的如下规定“ 第四条，党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；……”。   　　如果站在原告的立场上，我们可以说，从上述法条的字面来看，显而易见，立法者采取了“可以退休”这种授权性规定，而不是“应该退休” 4]或“必须退休”这样的强制性要求。在法理上，一般认为，这种授权性规定，是对被授权者的裁量权的认可，即被授权者可以自由决定退休还是不退休。   　　然而，如果站在被告的立场上，我们也可以争辩说，“可以退休”的确是授权性规定，但被授权者究竟是谁呢？是用人单位，还是作为“干部”或职工的劳动者？换句话说，退休实际上涉及用人单位和劳动者双方权利义务关系的调整。如果把上述“授权”解释为对女性劳动者的授权，就会损害用人单位的“用人自主权”。   　　然后，回到原告的立场，我们可以继续论证下去。首先，该法条中，“可以退休”作为谓语，其主语显然是“干部”而不是作为“用人单位”的“党政机关、群众团体、企业、事业单位”。第二，用人单位“用人自主权”受到限制也不应成为问题。因为在法律上并不存在绝对的权利，所有的权利都是相对的，立法的主要功能就是划清不同主体各类权利的界限，以“定分止争”。从《暂行办法》的标题中的“安置”一词和人事部有关解释中关于早退休有利于“保护女性身体健康”等等表述，我们可以看出，此立法的目的和精神在于给女性工作者提供保护和照顾，这就假定了“退休”是一种福利和权利。假如用人单位的“用人自主权”不受限制，则劳动者“可以退休”的权利就成为“必须退休”的义务。这种对年满55岁女性劳动者不利的解释，违背了该立法照顾女性的目的和精神。所以，为了尊重和落实立法目的，应该将“可以退休”理解为女性劳动者的选择权：女性劳动者在满55岁时可以选择退休，也可以选择不退休，而用人单位则无权强行要求女性55岁时必须退休。   　　现在，回到被告的立场，我们又会发现：虽然《暂行办法》字面上是“可以”退休，但长期以来， 5]至少我们这个行业、我们这个地区的一般用工单位和劳动者都把55岁理解为女性职工的法定退休年龄，以前照此办理退休也未曾引起过异议，此种理解已经在事实上形成惯例。周香华也明知此惯例的存续，应当受此惯例的约束。何况，假如因为《暂行办法》立法目的是“安置”或“照顾”，就推定年满55岁的女性劳动者可以选择退休还是不退，那这种推迟到何时为止呢？是不是只要女性劳动者愿意，就可以“鞠躬尽瘁死而后已”呢？这显然是荒谬的。而且，如果已满退休年龄的女性劳动者享有退休与否的选择权，适用《暂行办法》同一条规定的、年满60岁的男性工作者是不是享有同样的选择权？……总之，认为劳动者在法定退休年龄届满时，还有权利选择继续保留工作岗位而不退休是显失公正的不合理解释。   　　……   　　看上去，只要我们愿意，争论可以无休止地继续下去。但是，本文的目的并不在于进行“案例教学”，上述“模拟”只是想展示周香华并不是一个用狭隘的常规法律解释即可解决的案件。因此，需要提请注意的只是：在上面假想的争论过程中，我们正在逐渐离开常规的“法条解释”，正在逐渐离开直接适用于本案的具体“法条”：当被告援引“用人自主权”时，就已经超越了专门适用于本案的特定法条，而将该法条置于一个作为整体的法律体系之中，开始进行法理上所谓的“体系解释”了；而当原告援引立法目的和精神时，更是进入了法理上一般公认为灵活度较大从而更易产生分歧的“目的解释”。实际上，原告和被告都开始或隐或显地寻求法学理论的支持，并且都已提出“利益衡量”的主张，——双方都已经悄然改变了消极的“法律解释”者角色，开始扮演积极的、实质意义上的“规则确立者”或“立法者”角色了。为了避免本案的“法条解释”卷入所谓“自由法运动” 6]所引起的复杂纷争之中，还是就此停止吧。   　　二、平等保护的曲径   　　也许正是经过了上述法条解释的思维“演练”，预知了从“法条”解释入手将在不知不觉中落入上述推理“迷宫”而难以突围；据报道，原告及其代理人并没有就《暂行规定》中“可以”退休的法条字义大做文章，而是把重点放在了男女平等上。也就是说，原告主张的重点，并非是女性有选择何时退休的自由权，而是女性拥有和男性劳动者“同龄”退休的平等权。   　　比起前述细碎繁琐的法条分析与解释，男女平等的旗帜要激动人心得多。事实上，早在周香华案发生之前，挥舞着平等大旗的“男女同龄退休”主张就已成为中国公众关注的热点。从上世纪90年代起，全国人大和全国政协开会时就每每有相关议案提出。2003年到2005年，在《公务员暂行条例》和《妇女权益保障法》修订引发的讨论中，“男女同龄退休”的呼声高涨，持异议者也纷纷发表不同意见。最终，取代《公务员暂行条例》的《公务员法》和修订后的《妇女权益保护法》都采取了避而不谈的策略，对女性退休年龄未作明确规定。这引起不少失望者的批评。 7]周香华案之所以能引起关注，正是因为它在这样的背景中应运而生顺势而动：迄今为止，公众和学者对周香华案的评论 8]也主要是从“男女是否应当同龄退休”为问题切入并从平等权的角度阐发意见的。   　　据《南方周末》的报道， 9]立足于有关“男女平等”的宪法规定， 10] 原告代理人之一李昊认为，《暂行办法》仅基于公民的性别而作出区别对待，“与宪法关于男女平等权的规定相违背”，构成对女性劳动者的性别歧视；并据此主张“《暂行办法》中规定的关于女性退休年龄条款因违反上位法即宪法而不具有法律效力”；平顶山支行仅仅因周香华年龄达到55岁就要求其必须退休，“违反了宪法上男女平等的规定”。但是，原告的另一代理人周伟在接受采访时表现得相当悲观，他说，仲裁我们“肯定会输，因为这的确超出仲裁委员会受理的范围”；向法院提起诉讼“肯定也赢不了”，因为“法院也管不了法律本身的问题”。   　　这种悲观论调能够获得许多法律实务人员的同情：从上述陈述来看，原告质疑的，不仅仅是被告为其办理退休这一具体的决定和行为，还包括《暂行办法》中有关男女退休年龄不同的一般规定。而我国宪法和法律并未明示授权人民法院裁决直接针对法律、法规 11]合法性与合宪性的争议。 12]相反，我国《行政诉讼法》明确地将行政法规、规章和其他规范性文件排除在受案范围之外。 13]所以，一般认为，直接针对一般规定而不是具体决定的诉讼请求，不在我国法院的法定受案范围之内。实践中，法院通常也以“没有法律依据”为由而拒绝受理这类起诉。   　　本文并不认为有关法院受案范围的上述主流解释是错误的。但是，上述理解和解释与法律界目前流行的如下见解是不同的：因为我国司法部门的制度角色只是“依据法律”裁判具体的纠纷，并无审查法律法规的合法性和合宪性的权力，所以，在我国现行的法律体制中，普通公民直接针对行政法规或法律合宪性或合法性的质疑，无法在司法过程中得到表达。   　　这两种见解的不同可通过如下问题显现出来：我国“法律”渊源体系复杂，全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方人大及其常委会制定的法规，以及部门规章、地方规章均属司法判决的“法律依据”，但效力层级有差异，立法水平有高低。假如人民法院在审理具体案件中，发现直接适用于本案的某具体法律违背了上位法的规定，——至于周香华案中《暂行办法》的“上位法”究竟有无必要上到宪法，或者只需上到《劳动法》和《妇女权益保障法》即可，暂且不论 14]——那法院还能依据它、适用它作出判决吗？ 15]   　　这种问题并不仅仅发生于行政诉讼中，但行政诉讼法学的学者较早地意识到了这类问题，并曾明确指出“人民法院适用行政立法是以行政立法有效为前提，要确立行政立法是否有效就必须审查行政立法是否合法、是否越权、是否符合法定程序和法定形式。” 16]这种论述，如果在行政审判活动中能够被接受， 17]那么，在民事和刑事审判活动也应当同样适用。当然，在我国目前的法律制度框架中，法院在审查具体案件中发现作为本应作为依据的“法律”与上位法相抵触而不应适用时，——与美国宪制中的司法审查不同，——法院并无直接撤销该下位法或宣布其无效的权力，只能选择不予适用（可选择适用上位法）。宪法赋予法院的审判权中“隐含”了这种“规则的选择权”或“法律选择权” 18]，而规则的选择权又必然包含了对规则有效性的审查权，尽管这只是附带或间接的、有限的审查权。   　　根据此种观点，在周香华案中，原告不能直接针对《暂行办法》的合法性提起诉讼，但可在起诉具体决定（被告要求原告退休的决定）时，质疑该具体决定的依据的合法性或合宪性。而法院，无论在判决书中是否直接论及此质疑，实际上都无法回避对此作出裁断。即使最后法院判决被告依据《暂行办法》为原告办理退休手续并无不妥时，实际上意味着，法院确认了《暂行办法》的合法效力，选择了“适用”它而不是“不适用”它。   　　就此而言，可以说，本案中，原告有关“男女平等地”同龄退休之主张能否获得支持，真正决定性的困难并不在于原告代理人所宣称的、法院在受案范围方面所受到的程序性限制；而是原告有关女性法定退休年龄早于男性构成对女性歧视因而“与上位法相抵触”的实质主张能否成立。   　　的确，男女平等作为原则在我国现行有效的法律上已有明文规定。然而，凭借一般常识人们就能知道，人与人之间在天赋和能力上存在着先天的差别，男女之间在事实上存在着自然形成和社会形成的各种实际差异，如果立法时完全不考虑这些差异，将“平等”（equal）视同“一样”（same），不分青红皂白一刀切，可能带来“削足适履”的荒谬后果。所以，在强调平等的法律领域，区分、分类实际上也无所不在。一般人并不会认为生活和法律中绝大多数基于分类而进行区别对待是“不平等”，甚至因为习以为常而根本不会注意到那原来是一种区别对待，更谈不上有所不满了。既然并非所有的区分和分类——例如，债权人与债务人的区分、完全行为能力人与限制行为能力人的区分等等——都被认为是歧视；那么，我们就有必要进一步追问，法律规定男女不同龄退休怎么就破坏了“平等”原则呢？   　　换句话说，虽然目前参与争论各方都不反对作为原则或价值目标的“男女平等”，但从法律上明确规定的男女平等到男女应当同龄退休这一特定结论，中间还存在着大段需要足够有力的论证来填充的推论空间。而问题恰恰在于，一落到具体论证层面，那种抽象的共识就会消失，而巨大分歧会显现出来：男女平等作为目标究竟是机会平等还是结果平等？法律所能达到的究竟是形式平等还是实质平等？而这些不同的“平等”理念包含了不同的要求，如何处理这些要求之间的冲突呢？进而，即使我们对所追求的平等达成了一致，国家或政府在追求平等的过程又应当扮演何种角色呢？——是只要在立法和执法中消极地不进行歧视就可以呢还是也应该通过法律手段帮助扫除社会上既存的歧视？   　　所有这些分歧，在法律领域，都会反映到有关现行立法是否构成歧视的具体争议中去。这里的关键就成为，判断区分和归类是否违背平等原则构成歧视的标准究竟是什么？在我国，平等权案件只是近年来才刚刚零星出现，尽管已经引起了各方极大的关注，但要说“比较有共识”的判断标准已经形成还为时过早。从已经对歧视判断标准有较长时间探索的西方法治发达国家的经验来看，这个标准也曾长期、一直并且目前仍继续处于发展变化之中。 19]换句话说，在目前，我们能够确定的只是：并非所有的差别与区分都构成违背平等的歧视，正当合理因而能为人所接受的区分与任意地、不合理的歧视之间的差别，只能通过具体情况具体分析的方式确定。   　　周香华案也不例外。男女的退休年龄在法律规定上的区别已是昭然不争的事实，但要确定这是否构成歧视，我们还需要追问这个男女有别的立法是否具备可以成立、可被接受的理由，包括：这一立法究竟要实现什么样的目的？这个目的是否正当、是否符合我国法律制度中蕴含的基本价值？这个区别作为手段能够促进立法者的特定的正当目的吗？这个区别作为达成立法目的的手段是不是“必要”、是不是“得不偿失”、是不是可能的选择项中“成本最小的”？ 20]我们无法通过对相关法条进行逻辑分析、或从一般的“平等原则”中通过逻辑演绎而得出这些具体现实问题的答案，必须进行结合立法运作其中的社会环境进行具体的后果分析和利益权衡。   　　三、后果权衡的指示   　　在新闻报道中，周香华解释了她的不满不仅仅来自：“为什么男的可以干到60岁，女的55岁却一定要退休呢？”而且还有很现实的考虑：“在岗的时候周香华一个月能拿到2000多元，而去年支行有个工龄比她少1年的女同事退了休，每个月只能拿到993元。” 21]也就是说，在此个案中，周香华因比男同事早5年退休而遭受了经济上的损失，或说利益受到了损害。但真是如此吗？   　　退休金是一种具有福利性质的待遇。周香华退休之后，不用上班，每个月还能拿到993元。虽然，我们不能说周香华是“不干活白拿钱”——毕竟，退休待遇并不是从天上掉下来的馅饼，它来自包括周香华在内的纳税人的贡献；但至少，说这样的“待遇”对退休人员来说是一种“损失”或“损害”，是十分奇怪的。如果我们承认，退休就意味着可以“不以上班为对价而获得一定的经济收入”，那我们为什么不愿意早点退休呢？相同寿命的人，退休得越早，积累起来拿到的“无对价的”退休金总额就越多。以此而论，法定退休年龄早于女性应该是有利于女性而不利于男性的，如果说“歧视”，也是男性而不是女性受到了歧视——事实上，不能排除如下可能：55岁-60岁之间的男性，尤其是那些因各种理由不愿继续工作或不能继续工作的男性，会认为男性领取退休金的法定年龄晚于女性损害了男性的利益， 22]甚至构成对男性的歧视。   　　假如我们不混淆领取退休金与劳动合同的终止这两种十分不同的法律后果的话，周香华案的实质就会清楚地显现出来：令周香华自己不满的，并不是享受退休金“待遇”的时间过早，而是因为到了退休年龄，她就不得不与工作单位终止劳动合同。也就是说，周香华真正想要的并不是推迟退休，而是继续履行与银行的劳动合同，哪怕这意味着她必须付出推迟领取退休金（在寿命一定的情况下，这同时意味着领取退休金的总额会减少）的代价。换句话说，周香华案中的争论焦点并是一个男女是否应当同龄“退休”的问题，而更是一个男女是否应当同龄“终止劳动合同”的问题。   　　就法律性质而言，因退休而产生的法律后果与劳动合同关系的终结本是完全不同的两回事。退休金作为国家福利待遇，其资金的征收和发放主要由法律强制性规定 23]确立和保证的。而劳动合同作为一种特殊的契约，其建立和终结与一般契约一样以平等自愿的自由为原则（虽然比普通的商品买卖契约要受到更多限制）。但是，中国当前的流行见解中，退休与劳动合同的终结之间存在着必然的关联，参与相关讨论的人大都假定了如下不言而喻的前提：退休，就意味着劳动合同终止；甚至，退休，就意味着退出劳动力市场。正是基于这一假定，在周香华案相关讨论中，人们总是“自然而然”地将“男女同龄退休”等同于男女平等“就业权”或平等的“劳动权”。这种混淆显然无助于我们想要讨论和解决的问题。   　　其实，“就业权”和“劳动权”这两个名词的含义本身也相当含糊：“中华人民共和国的公民有劳动的权利”或“就业的权利”，如果指向“人人有活干”的结果，则可能得出如下推论：即用人单位有超出自己需要而聘用人员的义务。这在非计划经济体制中是相当荒谬的：市场经济中，用人单位并无在自己的需要之外聘用人员的义务，劳动者所拥有的也只是获得平等劳动机会（应聘机会）的自由。“双向选择”劳动市场上现实存在的各类歧视所妨碍的，也只是这种指向“机会”的劳动权， 24]而不是指向“结果”的“就业权”。   　　如此强调“劳动权”的含义，是因为在周香华案中，人们的注意力往往集中于原告的劳动合同继续（5年）将可以获得的利益（就业收入和因工龄增加或五年中可能升职而提高退休金待遇标准）；而与此案同样利益攸关的被告在很大程度上被忽略了。当我们从“双向选择”的机会或自由的角度理解劳动者的“劳动权”时，就不会只关注劳动者的通过“就业”而获得的利益，而比较容易注意到作为劳动合同另一方当事人的用人单位的利益。这种利益，在作为个案的周香华案中可以表现为：周香华退休后，被告单位可以用更低的工资聘任更年轻因而适应性更强的新人；甚至，如果被告单位已经人浮于事，周香华的退休本身就可以给被告带来精简人员节省成本的收益。——如果不限于个案中的特殊情况，我们还应当看到，一家“经营自主权”受到过于严格的限制的企业很难在市场竞争中求得生存与发展的机会，假如用人单位不能及时根据市场和业务的需求更新其人力资源，很可能会亏损乃至破产，而这显然会损害到其股东以及所有在职劳动者的利益。   　　区分因退休而“享受退休福利”与“劳动合同终止”这两种性质截然不同的法律后果，还可以帮助我们更清楚地看到有关“就业压力”与“退休年龄”关系的议论中所包含的混淆之处：众所周知，“就业压力”来源于一定时期劳动力市场上供大于求；而劳动力供应的总量等于特定时期具有劳动力并愿意工作的人的数量，用人单位对劳动力的需求数量则取决经济发展状况。退休年龄的大或小既不能增加也不能减少这两方面的总量。也就是说，假如我们尊重“双向选择”的劳动力市场规律，明确退休并不意味着剥夺已经到达退休年龄的人继续停留在劳动力市场的机会，那么，无论退休年龄所意味的现有劳动合同期限是缩短还是延长，都不能创造新的工作职位，也不能减少有工作能力而愿意工作的人——包括那些已经到达退休年龄但仍有工作能力和工作愿望的人——总数；只是会影响到既定职位在有工作能力并希望工作的人之间的分配。   　　假如我们能够明白那些仍有工作能力和工作愿望但以“（提前）退休”为名被迫在实际上退出劳动力市场的年长者和所谓的“待业者”、“下岗者”一样只是另一种形式的“失业者”，下述结论就是十分清楚的：延长现有劳动合同的期限会有利于已有职位的年长者（例如，55-60岁的女性劳动者）保有其职位；而缩短年长者现有劳动合同的期限，则会使整个劳动力市场“开放待定”的职位数量（而不是职位的总量）增加，从而增加“新人”的就业机会——至于最终究竟是“新人”还是“老人”获得那些职位，则取决他们的实际竞争力。 25]但无论劳动合同的终止时间是推迟、提前还是保持现状不变，都只是既有蛋糕的不同分法而已，——怎么分也不可能使这块蛋糕本身变得更大。即使确有理由（例如增加年青人的就业机会）使政府有必要通过减少对年长者的职位保障，如缩短“无固定期限合同”中暗含的期限（我认为这种理由是可能存在的）；限制或剥夺年长者的进入劳动力市场的机会，如强制达到一定年龄的劳动者退休或规定用人单位不得聘用一定年龄以上的年长者（这需要更强有力的理由，因为存在可以避免损害自由价值的替代手段 26]）；甚至仅仅限制或剥夺年长女性进入劳动力市场的机会，如强行终止年满55岁的女性与用人单位之间签订的有效劳动合同（我很怀疑这种理由是否存在，作为手段它不仅仅损害了自由和平等价值，而且未必能达到目的），公众在作出公共选择之间，至少也应当清楚地知道这种措施的真实代价是什么。   　　区分退休金的领取与劳动合同终止时限，还能帮助我们更清晰地分辨退休年龄早于男性对女性利益的影响：劳动合同终止对女性经济收入的影响是负面的；而开始领取退休金对女性的经济收入影响是正面的。将二者复合起来后，整体效果就因人而异。 27]这样复杂的利害关系在女性劳动者内部造成了分裂：反对推迟女性退休年龄的，并不限于男性，还包括从事繁重体力劳动的女性劳动者，尤其是那些退休前后工资差异不大的低收入女性劳动者、已经下岗或濒临下岗的女工等；另外还有一些在就业市场上具有较强竞争力的女性劳动者则并不在乎退休年龄是否推迟，因为她们具有足够的技能，即使到达退休年龄之后也仍有机会重返劳动市场：假如已到退休年龄的劳动者确实能够胜任新人无法胜任的工作，按我国当前的惯例，在双方自愿的情况下，可采取“返聘”、“临聘”、“延聘”、“外聘”的名义在终止原有（无固定期限的）劳动合同的同时建立起新的劳动合同关系。   　　初看起来，很难在立法上同时兼顾用人单位和劳动者彼此冲突的利益以及女性劳动者内部如此多样化的需求：只要我们一定要将劳动者的退休与劳动关系终止等同起来，那我们就注定要落入要么令劳动者不服要么令用人单位委屈的困境；只要我们坚持退休年龄上一刀切，就不能不无视劳动者内部的多样化需求。   　　但是，一旦我们能够坚持劳动合同作为“自愿”契约、以及“退休金”作为“替代就业收入”的福利的法律性质，在此基础上将二者适当分离，理顺劳动合同的终止与开始享受退休待遇之间的关系，并将它们一种新的方式重新结合起来（即建立起退休金替代就业收入的关系），上述困难就会消失：一方面，劳动者与用人单位之间的劳动关系是否终止不应取决于劳动者是否到达可以领退休金的年龄的影响，而只应取决于原被告之间自愿订立的劳动合同的期限； 28]另一方面，无论劳动者与用人单位基于自愿而签订的“劳动合同”何时终止，都不应该影响到劳动者法定的“可以”退休的年龄；这样，就既可以满足希望早退休（早领退休金）者，也可以满足希望晚退休（因有工作收入而推迟领退休金）者，同时并不损害用人单位的“用人自主权”（劳动合同的订立和终止仍以自愿为原则）。   　　实际上，所有上述后果考量，都可能被一个局限于“法条注释”的、处理具体案件的法官宣布为“与本案无关”的考虑因素；但个案的背后是普遍适用的规则，一个规则的确立者——在进行法律的创造性阐释时，处理具体案件的法官也是这种意义上的“立法者”——不能只考虑规则的法律效果而不考虑规则的社会效果；甚至，也不能只考虑它作为个案的后果，还要考虑它作为制度运作所带来的、普遍化的后果。虽然，在了解所有这些后果并进行了利弊权衡之后，我们做出的决定可能仍然免不了会受到“判断失误”或“考虑不周“的指责，但这至少比不了解相关后果就“不怕牺牲”地“下定决心”要更明智、更理性一些吧。   　　四、变迁中的社会背景   　　我国现行《劳动法》分别规定了劳动者有权在退休时“依法享受社会保险待遇”（第73条）和“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”（第23条）。仅从字面上看不出退休与劳动合同终止存在必然的关系。那么，在领取退休金与终止劳动合同之间建立密切关联的前述流行见解究竟是怎么形成的呢？除了退休一词的通常具有的“停止工作”之涵义，我国《劳动法》第20条 29]规定的“无固定期限”合同也使得退休年龄等同于合同终止期限成为必要。这种“无固定期限”的劳动合同不约定期限，但它显然并非“无休无止的”。在实践中，这种无固定期限合同一般是在劳动者退休时终止。经过习惯成自然的一段期间，劳动者到达退休年龄与劳动合同的终止就在人们的观念中逐渐建立起了密不可分的关联。这种在实践中逐渐形成的关联在07年新颁布的《劳动合同法》第44条的如下规定中甚至得到了婉转但确定无疑的承认：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”   　　承认退休金与就业收入之间存在替代关系，和在退休金或养老金的标准与工作收入水平之间建立关联一样，并非我国特色，而算得上是各国通行的惯例。 30]但我国目前的立法仿佛并没有理清这种关联中究竟是“谁替代谁”。按通常的理解，退休金制度作为一种老年生活保障的国家福利，是为了避免公民因年老而丧失工作能力进而陷入生活困难的状况；所以，在公民有足够就业收入时是不需要退休金保障的，只有在就业收入减少或丧失时，才需要退休金来“替代”其原有就业收入以保证其生活水平。这样，我国即将生效《劳动合同法》中规定开始领取退休金是“终止”劳动合同的前提条件的上述条文，虽然比“劳动者到达退休年龄劳动合同即终止”的流行观念有明显的进步，但仍有“颠倒”了退休金与就业收入之间替代关系的嫌疑：在当前流行见解的影响下，此条文有可能被理解为，只有不能领取退休金的劳动者才能继续其劳动合同，这样工作收入反而成为“退休金”的“替代”了。反过来，如果将退休金理解为工作收入的替代，同样坚持只有放弃领取退休金劳动合同才能继续，上述条文就可以解释为：具有领取退休金资格的劳动者，既可以选择领取退休金而终止劳动合同，也可以选择不领取退休金而继续劳动合同。   　　这样的理解和解释是符合我国相关法律制度未来发展发向的。归根结底，市场经济的游戏规则应该是：用人单位有自主用人权、劳动者有自由流动的权利；用人单位和劳动者之间的契约关系真正立基于双向的自主选择；只要劳动者愿意工作，并且也有用人单位肯雇用他/她，他/她工作到生命最后一息对他人、对社会和国家又有何妨害？反过来，即使劳动者年轻体壮能力强，但无用人单位愿意雇用他/她，他/她也只好“失业”。 31]可以说，在市场经济体制中，政府不应在欠缺合理理由的情况下，违背当事人的意愿对劳动合同的订立和终止横加干涉。   　　我国从1984年开始的社会保障制度改革的基本方向，正是适应从“计划经济”向“市场经济”的转向，从“国家安置”转向“养老保险”，从“企业负担”转向“社会统筹”直至建立起“个人帐户”：1991年，国务院发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，提出建立多层次的养老保险体系，即国家强制性基本养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄式养老保险相结合的保障体系；其中基本养老保险实行社会统筹，费用由国家、企业和职工三方负担。1993年，国务院发布的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》又提出，城镇职工养老和医疗保险由单位和个人共同负担，实行社会统筹和“个人账户”相结合的制度。1997年7月16日，国务院发布《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，正式在全国推行个人缴费和社会统筹相结合的社会保障制度。——很难想象，在包括这种社会保障体系的市场经济体制完善以后，尤其养老金能充分发挥就业收入的替代功能后，周香华案还会是有代表性的案例。   　　但是，新的养老保险制度建立以来开始工作的“新人”尚未到达退休年龄；目前到达退休年龄的，如周香华，大多是在新的养老保险制度建立以前即已开始工作的劳动者。周香华的同龄人，早年工作时的工资普遍都比较低，近些年生活费用上涨迅速之后，他/她们个人基本上没有可能成功地预留出养老储备；更重要的是，在计划经济体制下，普通的劳动者在开始工作时，曾对政府有着合理而正当的信赖：即政府会解决他们的养老问题。正是基于这种信赖，他们才能在工资水平较低时同样安心地工作；在社会转型过程中，完全不考虑他们这种正当信赖和为此信赖曾经作出的贡献或牺牲，显然是不合理不公平的。   　　那么，是否应当适用“老办法”呢？周香华案中被告所提供的依据，也的确是1978年颁行的《暂行办法》。而从1978年开始至周香华案发生时，已经“暂行”了27年。而这27年间中国社会所发生有目共睹的巨大变化。统计数据表明， 32]1978年城镇离退休人员的人均离退休金为551元，同期的全民所有制职工平均工资为664元，退休金占到了工资总额的85.56％；2003年城镇离退休人员的人均离退休金为9485元，而同期全国城镇单位的在岗职工年平均工资为14040元，退休金仅占到工资总额的67.56％。也就是说，《暂行办法》颁行之初，一般劳动者退休前后，经济收入并无很大的落差；而近些年，劳动者退休前后经济收入的落差已经增加了很多。这在很大程度上解释了为什么在《暂行办法》颁行之初，人们似乎并不怀疑女性退休年龄早于男性是对女性的照顾，只在在改革开放以后的八九十年代开始，女性对此“照顾”才开始不断地发出“不领情”的质疑声。   　　虽然很难一般地明确什么退休待遇水平才是合理的，——这取决于一国的经济发展水平、税收及再分配政策——，但不考虑社会背景的变迁的退休等遇肯定是不合理的。假如我们可以——像美国曾经做过的那样——通过提高退休待遇的方式拉近退休前后经济收入差距，使其接近于20年前的水平，相信周香华案也就不会再有代表性了。   　　但是，退休金并不是从天上掉下来的，支出多少直接受制于国家财政负担能力，最终还是来自纳税人的口袋。所以，对新旧制度转换过渡期间退休的人，既不能完全无视社会背景的巨大变迁而坚持适用二十年前的“老办法”，也不能“溯及既往”地适用改革以后采用的“新办法”，稳妥地处理是发明一种介于“老办法”和“新办法”之间的“过渡办法”。——事实上，我国现行的“过渡政策”正是这样规定的：1995年我国全面实施劳动合同制时，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》就规定了：“对工作时间较长，年龄较大的职工”，可以制定“一次性的过渡政策”。1997开始全面推行个人缴费和社会统筹相结合的养老保障制度时，《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》也规定了：“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员，按照新老办法平衡衔接、待遇水平基本平衡等原则，在发给基础养老金和个人帐户养老金的基础上再确定过渡性养老金，过渡性养老金从养老保险基金中解决。”   　　五、结语   　　本文因周香华案而起，但并未以“影子法官”自居、通过法律分析与论证提供示范式的个案判决，而是尝试澄清该案所涉及法律问题的思路，希望对“立法者”或“规则确定者”有所启发和帮助。   　　本文认为，对退休的法律后果不作具体分析，笼统地、“条文主义地”问退休是一种权利还是一种义务，是错误的提问，永远不可能得到正确答案。实际上，退休，在我国现行法律制度下包含了两种不同的法律后果：终止既有的（无固定期限）劳动合同同时开始领取退休金。毫无疑问，领取退休金是一种权利；继续既有的（无固定期限）劳动合同也是一种权利。但在中国现行法律制度中，劳动者不能同时实现这两种权利：若要领取退休金，就得终止既有的劳动合同；继续既有的（无固定期限）劳动合同，就得放弃领取退休金。在这个意义上，可以说，两种权利都是“附义务或条件”的权利。   　　将“平等保护”作为一项基本原则与劳动权或就业权叠加适用来分析周香华案时，通常被认为存在重大障碍的救济途径问题其实并不成问题，真正的问题还在于：如果不区分退休的两种不同法律后果，考察现行规定（男女退休年龄差异）是否构成歧视时仍会夹缠不清。市场经济体制中，平等的劳动权或就业权只能首先被理解为机会的平等。而前文未曾提出，而事实上已经假定了的价值立场是：机会之所以重要，是因为它是公民自主选择、也即作为自治的自由之前提条件。正是在这个意义上，平等的“就业机会”，属于罗尔斯所极力鼓吹的“平等的自由”。 33]由于在价值多元的现代社会中，我们无法真正假定某种价值具有绝对的优先性（罗尔斯也不例外）。因此，我虽然假定了，男女本应平等地享有终止劳动合同的选择权，但是我并不否认，为了其他同样值得追求的价值或目标，是有可能对此平等的自由加以限制的。关键在于，立法者或规则的制定者应当为此类限制负起举证责任。   　　似乎已成老生常谈而在具体语境中却经常被遗忘的是：并不存在绝对的权利，并且权利实际上可能的范围总是受制于具体的社会及历史条件。周香华案之所以会发生并赢得公众关注，与近年来中国退休职工前后经济收入水平的落差变大有着紧密关联。然而，在变化了的经济社会条件下，我们不可能回到过去。目前，我们能作的，只是尽量公平——在这里，公平就意味着“多贡献者多受益”。

【作者简介】
金自宁，北京大学深圳研究生院副教授，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所研究员，法学博士。

【注释】
1] 相关报道很多，可参见，佚名：《“退休性别歧视案”一审判决、法院驳回原告周香华诉讼请求》，http：//news.sohu.com/20060210/n241761271.shtml （2007年7月1日）
2] 孙志刚案发生时，曾有公民依据《立法法》的规定提出申请，请求对《收容遣送条例》进行“违宪审查”，但如泥牛入海，并无回音。后来国务院主动依职权废止了该条例。中国法定的违宪审查程序并未正式启动。
3] 在我国当代，有关“宪法司法化”的讨论往往与违宪审查的讨论纠缠在一起。但已有研究者指出这是有意或无意的混淆。强世功：《宪法司法化的悖论》，《中国社会科学》2003年第3期
4] 与本案中的《暂行办法》同时颁发的还有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中明文规定女工人满55岁“应该退休”。
5] 在《暂行规定》生效期间颁行的《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》（国务院分布，1983）、《关于高级专家退（离）休有关问题的通知》（人事部发布，1990）、《关于县（处）级女干部退（离）休年龄问题的通知》（组织部、人事部发布，1992年）等规定，已经将女性专家和处级女干部可60岁退休。但自1993年《公务员暂行条例》第78条明确规定了“男年满六十周岁，女年满五十五周岁”“应当退休”之后，一些企事业单位开始比附《公务员暂行条例》的规定，甚至公开宣布不再适用上述仍在发生效力的、延长女性退休年龄的规定。《暂行规定》中的退休年龄渐渐被解释为“强制”退休年龄了。值得注意的是，2005年4月通过的《公务员法》有关退休的规定中，并未明确具体的退休年龄，而是用“国家规定的退休年龄”代替了《公务员暂行条例》中的具体岁数规定。
6] 有关介绍，可参见，桑保军：《自由法运动--20世纪法解释学的状况及启示》，载《兰州商学院学报 》2003年第3期，第93-95页。
7] 例如，许桃芳：《仅仅是男女退休年龄的差异吗》，载《学习月刊》2005年第12期，第41页。
8] 可参见于传统媒体对此案件的报道、一些门户网站对是否赞成“男女同龄退休”的网上投票、评论以及近年来《中国社会科学》、《社会学研究》、《中国人口科学》、《妇女研究论丛》等学术刊物上以男女退休年龄差异为主题的系列文章。法学专业刊物上发表的相关文章较少，但已有的论述也多是从此角度展开的，如：刘连泰：《平等与偏爱：女性退休年龄规定的合宪性分析》，载《法商研究》，2006年第5期，第81-85页。
9]戴敦峰：《女人凭啥无权与男人同龄退休》，载《南方周末》2005年10月13日。
10]即《中华人民共和国宪法》（以下称《宪法》）第33条规定：“中华人民共和国的公民在法律面前一律平等”；第48条规定：“中华人民共和国的妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”
11]象周香华案中《暂行办法》这种由国务院制定但经全国人大常委会批准的规定，究竟是法律还是行政法规，还存在争议。理论界通常认为行政法规经过全国人大常委会以决议的形式批准以后，在效力上等同于法律。有人就据此认为它们应属于法律的范围。而持不意见者认为，无论从制定主体还是从制定程序来看，它的性质都行政法规而不是法律，只是适用时具有相当于法律的特殊效力而已。本文作者倾向于后一种意见。
12]按照我国《宪法》（第67条第1项、第8项）和《立法法》（第88条第2项、第90条第2项）规定，全国人大常委会——而不是人民法院——有职责“监督宪法的实施”，有权力“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可向全国人大常务会“书面提出进行审查的建议”。只是，按照《立法法》第90条和91条的规定，这种“建议”的法律后果是极不确定的：人大常委会接到建议后，只在经研究认为“必要时”才会进行审查，而且目前立法也未明确人大常会委有义务向提出建议者以明确回应。
13] 《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定：人民法院不受理不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：“……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……”
14] 因为在我国“宪法是不是可在法院适用的法”尚有争议，所以，若上位法只是《劳动法》或《妇女权益保障法》而不是宪法，法院在选择适用时所面临的法理障碍会更小；然而，这样就未必能引起公众如此强烈的关注了。
15] 在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔法官也提出了同一问题：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢？” 但是，对这一各国法院共同的问题的回答，并不必然导致在美国确立的那种司法审查权。详细的分析，可参见，强世功：《司法审查的迷雾》，载《环球法律评论》2004年第4期，第35-46页。
16] 姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第226页。
17] 事实上，《行政诉讼法》第53条第1款明确规定，人民法院审理行政案件，“参照”规章；对此，1989年七届人大二次会议上，王汉斌所作《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》中指出“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理余地。”学界一般认为，这是对法院规章选择权的明确确认。
18] 强世功：《谁来解释宪法》，载《中外法学》2003年第5期，第526页。
19] 典型的如美国有关种族平等的标准，19世纪末（1896年）最高法院认可的“隔离但平等”标准（Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537.）20世纪20年代（1927年）被再次确认时（Gong Lum v. Rice， 275 U.S. 78）受到公众强烈质疑，之后不到20年（1954年）被推翻（Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483.）。
20] 这些问题其实就是大陆法系比例原则和英美法系合理性原则均要求追问的问题。有关大陆法系国家和地区平等权案件中比例原则的应用，可参见，李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司1997年版，第102-106页。有关英美国家平等权案件中合理性，Tussman & Tenbroek， Equal Protection of Laws， 37 California Law Review 341.
21] 戴敦峰：《女人凭啥无权与男人同龄退休》，载《南方周末》20 05年10月13日
22] 这并不是异想天开。我国目前相关讨论中，就有许多人主张，男性退休年龄晚于女性，意味多交了社会保险、晚享受了“不工作”的清闲，加上男性预期寿命比女性低，普遍的结果就是男性多作了贡献，少享受了福利，因而对男性不公平。
23] 我国2004年试行“企业年金”制度，鼓励企业“自愿”为劳动者提供年老经济保障，但目前仍处于试验阶段，而且从法律性质上说，已经不再是国家的“福利制度”了。
24]这种作为自由的劳动权在德国、日本宪法上表述为职业自由权；在我国台湾地区宪法上对应表述为工作权；在美国司法实践中则主要援引契约自由条款来提供相应保护。
25] 一般而论，年长者中的绝大部分已经过了作为劳动者的“黄金时期”，精力比年青人差，也更容易生病，工资要求又比较高，所以在需要及时更新知识与技能的行业中往往竞争不过年轻人。但是，有许多主要靠脑力而不是体力的职业，特别有些十分依赖于经验积累的职业（如咨询业），是更适合年长者而并不适合青年人的。
26]美国已有经验表明：强制退休法令存在实际执行的困难，通过提高退休待遇来鼓励年长者自愿退出市场会比强制退休要求更有效地达到目的。朱传一、孙耀楣：《美国强制退休问题》，载《美国研究》1987年第3期，36-43页。汇丰银行一项全球性的（针对美国、中国、香港、巴西、加拿大、印度、墨西哥、日本、法国和英国等10个国家和地区）调查结果也支持了美国的历史经验，“80％的受访者认为：只要身体健康，员工都有权利继续工作下去。”“害怕晚年经济窘迫，几乎成了受访者们反对强制退休的首要理由。” 王靓：《全球反对强制性退休》，载《东方早报》2005年5月12日。
27] 参见，潘锦棠：“养老社会保险制度中的性别利益——兼评关于男女退休年龄的讨论”，载《中国社会科学》2002年第2期，124页。
28] 这并不妨碍立法上确立下文将要谈到的、名为“无固定期限合同”实为“长期合同”的劳动者保障措施。
29] 即：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
30] 在学理上，可以将与就业收入无关的老年保障金和具有替代就业收入功能的退休金区分开来。前者提供的只是最低限度的生活保障。而我国迄今为止的退休金的发放方式显然十分强调它“替代就业收入”的功能，而不仅仅是使老年人免于贫困的最低保障。
31]当然，这种劳动力的自由流动，以健全的社会保险或保障制度（包括养老保险）为前提条件，使劳动者在不能或不愿工作时，能够依靠积蓄、保险或社会保障生活。否则，失业问题严重时，会有大批劳动者陷入贫困境地，并可能因此而加剧其他社会问题。
32] 戴敦峰：《女人凭啥无权与男人同龄退休》，载《南方周末》2005年10月13日。
33] 美]约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页。