内容提要: 本文发表于《中国资本市场法治评论》第1卷，刘俊海主编，法律出版社2008年12月出版【摘要】2006年以来，我国相继发生了两起基金从业人员违规买卖股票的“老鼠仓”事件，引发了市场的广泛关注和激烈讨论。本文对美国、英国、香港等成熟市场国家和地区规制基金从业人员买卖证券的法律制度进行了认真的研究，在此基础上，提出了完善我国的相关立法和监管制度的若干建议与对策。
（二）英国规制基金从业人员买卖证券的法律制度
1、英国规制基金从业人员买卖证券的法律框架
如上所述，在对基金从业人员买卖证券的法律规制模式上，英国采用了与美国法律管制模式有别的自律管制模式，没有在成文法中专门对其作出明确规制，而主要由基金管理公司依据民法、刑法、信托法、证券法等相关机制对基金从业人员个人交易行为进行约束，法律制裁方式主要限于事后惩罚。具体而言，英国规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：
（1）《2000年受托人法》
信托法是英国法中一颗最璀璨的明珠，也是英国对世界法律的最大贡献之一。英国作为现代投资基金的发祥地，其古老而又有生命力的信托法，是其基金法律制度的基础，也是英国有关证券投资基金成文法的根本理念和适用基础。英国有关信托的最新成文法为《2000年受托人法》， [25]其中有关受托人的信赖义务 [26]对于基金从业人员同样适用，并成为基金从业人员买卖证券时应该遵循的首要准则。
（2）《2000年金融市场与服务法》
《2000年金融市场与服务法》（Financial Services and Markets Act 2000 ，FSMA），2000年6月颁布，2001年生效，确认了金融监管体制改革，实行统一金融监管，该法构造了英国金融业新的监管框架， [27]也带来了英国投资基金业的一系列革新。《2000年金融市场与服务法》是英国历史上最重要的一部分金融服务的法律，它取代此前制定的一系列用于监管金融业的法律、法规，如1986年《金融服务法》、1979年《信用协会法》、1982年《保险公司法》、1987年《银行法》等，从而成为英国金融业的一部基本法。该法第十七部分专门对集合投资计划（即投资基金）进行规范。此外，《金融服务和市场法》将内幕交易行为列为市场失当行为之一，禁止包括基金从业人员在内的市场参与者从事内幕交易。
（3）《1993年刑事审判法》与《1994年内幕交易法令》
《1993年刑事审判法》第5章“内幕交易”从十二个方面对内幕交易做出了规定，包括：犯罪、抗辩、所适用的证券类型、证券交易、内幕信息、内幕人、对信息公开的理解、专业中介机构的范围、起诉与处罚、内幕交易罪的地域规定。
《1994年内幕交易法令》对《1993年刑事审判法》中的相关修改有两个方面：一是对于“证券”的范围进行了扩大解释，规定所谓的证券包括任何证券，即在欧盟内部的任何国家上市或被允许进入进行交易的证券，或其价格的形成受官方市场的法律规范约束的证券，以及与交易凭证（depositary receipt）有关的权利、选择权或期货都属于证券范围；另外就是进一步要求内幕信息必须是特定化和准确的，如果是一般宽泛的、不具体的信息不认为是内幕信息。
基金从业人员在买卖证券时必须遵循《1993年刑事审判法》和《1994年内幕交易法令》的规定，不得从事内幕交易行为。
（4）相关判例
作为典型的英美法系国家，英国有各种涉及基金和基金从业人员个人证券交易的判例，是英国基金法的实际体现和应用。
总之，英国规制基金从业人员买卖证券的法律框架的特点可以归结为：以古老的信托法理念为基础，以自律为基本内容，以制定法为基本依据，以判例法为基本体现。规制基金从业人员买卖证券法律制度的核心是职业诚信义务与不得从事内幕交易义务；体现在英国《2000年受托人法》、《2000年金融市场与服务法》、《1994年内幕交易法令》与《1993年刑事审判法》在内的制定法及条例、判例和自律规则中。
2、英国规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度
（1）基金从业人员买卖证券时必须履行信赖义务
英国有关受托人义务最早是由判例法来确立的。英国由于有历史悠久和应用广泛的衡平法和信托法体系，大量的判例支持证券投资信托的管理人及其雇员应当对持有人负有信赖义务。
2000年11月23日，英国上议院有关《2000年受托人法》的注释获得皇家批准。按照上议院大法官办公室有关该法的注释11之规定，受托人的法定信赖义务不仅包括普通法的注意义务，并与受托人的现有基本义务相互补充，包括避免利益冲突等忠实义务和信托条款规定等。目前，英国基金管理行业从业人员当讨论到可能触及法规、乃至那些灰色地带的行为与活动问题时，一般都以是否违背受托人信赖义务为基本衡量标准。受托人信赖义务不仅是规制基金从业人员买卖证券法律制度的基石，也形成了基金行业和基金管理公司的基本文化。
英国FSA在其最近发布的《获核准之基金从业人员基本义务准则》（Statements of Principle and Code of Practice for Approved Persons，APER）中将基金从业人员的信赖义务细化为以下七项准则：（1）获核准之从业人员应本忠实诚信原则执行职务，在从事个人证券交易时，应该避免利益冲突交易。（2）获核准之从业人员应本善良管理人之注意义务执行职务。（3）获核准之从业人员执行业务时应遵守适当的市场行为准则。（4）获核准之从业人员应以开放合作的态度与FSA 及其它主管机关互动，妥适揭露相关信息。（5）担任有重大影响力职务之经核准从业人员应采取合理步骤确认所负责职务有系统运行并得有效控制。（6）担任有重大影响力职务之经核准从业人员应以善良管理人注意，勤勉尽责执行所负责职务。（7）担任有重大影响力职务之经核准从业人员应采取合理步骤确认所执行业务符合相关规范与标准。
此外，英国FSA还要求基金管理公司发生以下事件时，必须立即通知FSA：（1）知悉雇员对客户有诈欺行为；（2）怀疑雇员执业中或者个人证券交易中可能涉及严重违法行为；（3）知悉任何人（ 无论是否为雇员）可能犯下或意欲进行诈欺行为。
（2）禁止基金从业人员从事内幕交易
基金从业人员作为证券市场的参与者，在从事个人证券交易时，应该必须遵循《1993年刑事审判法》和《1994年内幕交易法令》及《2000年金融市场与服务法》的有关内幕交易规定，不得从事内幕交易行为。
①内幕交易行为的种类
英国1993年《刑事审判法》第52条的规定，内幕交易行为包括以下两种：①在英国官方市场的证券交易中，内幕人获取内幕信息后进行交易；②内幕信息的知悉者，违背了自己的职业规则向他人披露该信息，或鼓动他人利用该信息进行证券交易，无论他人是否知晓该信息属于内幕信息。
②对内幕交易行为的处罚
在英国治安法庭（Magistrate's Court）遭受内幕交易指控的行为人将被处予最高额不超过5000英镑的罚金，单处或并处6个月以下的监禁；在巡回刑事法院（Crown Court）受诉的行为人则将被处予罚金，单处或并处7年以下的监禁。
（三）德国规制基金从业人员买卖证券的法律制度
1、德国规制基金从业人员买卖证券的法律框架
与美国及英国两国基金产业悠久历史相比较，德国基金产业发展历史显得非常短。如要追溯起来，德国第一支共同基金系由Allgemeine Deutsche Investment GmbH于1949年所推出。目前，德国规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：
（1）《有价证券交易法》
德国证券市场产生于16世纪，到现在已有四百多年历史，但德国政府对证券市场进行监管的历史尚不久远。在1994年以前，德国证券市场具有以下三个特点：一是没有建立统一的证券法体系，证券法无论是在实践上还是在法理上都从未被认为是一个统一的、独立的法律部门，有关证券的法律规定散见在民事、商事、金融等多种法律之中；二是没有一个对证券市场进行监管的中央性机构，各个州行使着对证券市场的监管权，法律规定的监管在全国难以得到统一和协调；三是自律管理是市场管理的基本形式，市场运作、风险控制和投资者保护等方面的规范大部分属于自律管理性质，不具有法律约束力。因此，德国证券市场的监管以前一直受到国内外的批评，它给市场参与者所提供的保护是与其证券市场的发展程度不相称的。
为促进金融市场发展，优化金融市场功能，增强国际竞争能力，德国于1994年6月26日颁布了《关于证券交易和修改交易所法律规定及证券法律规定的法律》，即《第二部金融市场促进法案》。该法案的核心组成部分是颁布实施德国第一部《有价证券交易法》。
1994年7月26日，德国正式通过《有价证券交易法》。该法在第三章专门规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。2004年10月28日，德国对《有价证券交易法》进行了修改。 [28]
因此，《有价证券交易法》已经成为德国规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的基础性和主体性法律。
（2）其他法律、规则
除《有价证券交易法》以外，德国与规制基金从业人员买卖证券有关的法律还有《德国商法典》（German Commercial Code）、《德国民法典》（German Civil Code）、2004年1月1日通过的《投资现代化法案》以及德国基金公会（BVI）发布的《基金从业行为准则》（BVI Rules of Conduct）等法律、规则。
例如，基金管理公司必须要求员工勤奋谨慎，履行忠实义务，这些事项规定在《德国商法典》中；基金从业人员的资格及限制的原则规定在《德国民法典》中；《投资现代化法案》第120 条规定，负责对冲式组合基金（Fund of Hedge Funds）投资决策从业人员除须具备一般资格外， 尚须足够经验、实际知识来从事相关基金操作与管理。
2、德国规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度
（1）基金从业人员买卖证券时必须履行信赖义务
德国《有价证券交易法》规定，基金管理公司及其雇员对基金及基金持有人负有忠实义务，不得从事利益冲突交易行为。
《有价证券交易法》第31条规定：“（1）投资服务企业应：①以必备的专业知识、谨慎及勤勉地为客户的利益而提供投资服务和投资附加服务。②避免可能产生的利益冲突，并确保在利益冲突不可避免时以恰当地保护客户利益为前提执行指令。
（2）投资服务企业还应：①要求它们的客户就其对拟成为投资服务或投资附加服务的标的所具有的交易经验或知识、其进行所追求的目标及其财务状况予以详细说明，②在确有保护客户利益的必要，并考虑到拟进行的交易类型和规模的情况下，向客户提供所有相关的信息“。
《有价证券交易法》第32条规定：“（2）禁止以独资企业方式运营的投资服务企业的业主，其他投资服务企业中经法律或合伙协议或公司章程授权经营并代表企业的人，以及受委托从事金融工具交易、金融分析或投资咨询的投资服务企业的雇员：①在本条第（1）款第1句所指的情况下，建议投资服务企业的客户购买或出售证券、货币市场凭证或衍生品，或者为使证券、货币市场凭证或衍生品的价格导向投资服务企业自营交易或代表第三方利益所希望的特定方向而建议客户进行购买或出售；②基于从投资服务企业客户购买或出售有关证券、货币市场凭证或衍生品的指令中所获得的信息，完成可能对委托人造成损害的自营交易或代表第三方利益的交易”。
此外，《有价证券交易法》第34条还规定，基金管理公司必须在规定年限内（保存有关资料。对于客户和雇员的证券交易指令和记录，应自其产生之日起至少保留六年。对于记录的保留，《商法典》第257条（3）款和第（5）款应相应地适用。
（2）禁止基金从业人员从事内幕交易
德国一贯反对禁止内幕交易。但随着美国首开禁止内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，禁止内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对禁止内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的《内幕交易指令》。并于1994年7月26日通过《有价证券交易法》，该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。
， ①内幕交易行为的种类
《有价证券交易法》第14条规定，禁止包括基金从业人员在内的内幕人员从事以下行为：①利用其所得知的内幕信息以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕证券；②未经授权将内幕信息告知他人或是让他人使用；③基于其所得知的内幕信息建议他人购买或转让内幕证券。
②对内幕交易行为的处罚
德国联邦证券交易监管局是证券法的主要执行机构，在进行涉嫌内幕交易的调查过程中，监管局有权要求相关市场参与者提供相关文件或信息。但监管局并没有提起刑事诉讼的权力，它只能把涉嫌刑事犯罪的证据提交给公诉机关，由其提起刑事诉讼。然而，监管局有权针对违反证券法的行为发布行政命令，以减轻内幕交易所造成的伤害。
德国的立法者选择以刑事责任作为惩治内幕交易的支柱，对内幕交易德国法律最高可处五年监禁和相关罚金。虽然德国法律并没有明文规定允许由股东提起内幕交易的私人诉讼，但实践中已有法院受理私人提起的内幕交易损害赔偿诉讼。 [29]
（四）日本规制基金从业人员买卖证券的法律制度
1、日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架
日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：
（1）《金融商品交易法》
2006年6月7日，日本第164次国会（常会）通过了《部分改正证券交易法等的法律》和《伴随<部分改正证券交易法等的法律>实施而整备相关法律之法律》，并于同年6月14日公布。
日本国会通过这两部法律废止了四部法律，并对十一部法律作了修改。 [30]其中包括废止《金融期货法》等，将相关规定整合到证交法；将《证券交易法》更名为《金融商品交易法》。
《金融商品交易法》已从2007年9月30日起全面实施，日本通过循序渐进的办法全面实现了从《证券交易法》到《金融商品交易法》的过渡。
《金融商品交易法》的两个显著特点，一个是适应对象的扩大，在规范的对象之中，包括证券投资基金、商品基金、电影基金、赛马基金等，房地产基金虽然没有被纳入《金融商品交易法》的适用范围，但是对房地产基金采取了与《金融商品交易法》相同的规制原则，对相应的行为规范也进行了明确的规定。在信息披露中，临时报告书这种制度是非常重要的，在这次《金融商品交易法》立法当中也被作为一个重点的制度确认了下来。另外一个是加大了对内幕交易等证券欺诈行为的处罚力度。
因此，《金融商品交易法》已经成为日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的基础性法律。
（2）《证券投资信托及投资法人法》
日本的信托制度是从美国引进的。1948年7月日本证券交易监查委员会仿效美国《1940年投资公司法》制定了《证券投资公司法》。1951年6月，日本的《证券投资信托法》公布并实施，奠定了日本现行投资信托的法律基础。
1967年10月，为了恢复投资者信心，加强基金运作的安全与稳定，日本政府对《证券投资信托法》进行修改。此次修改的主要内容有：导入了基金管理公司对受益人的忠实义务， 并对基金管理公司的忠实义务作出比较详细的规定， 制定了禁止基金管理公司与“特定利害关系人”——即基金管理公司雇员等关联人士之间的关联交易的具体行为准则，严格制止关联方的利益输送等行为等。1998年，《证券投资信托法》更名为《证券投资信托及证券投资法人法》，引入公司型基金和私募基金。2000年日本又一次对投资信托制度进行了重大修改，将集合投资方案区分为资产流动化型方案和资产运用型方案。2006年6月，日本再一次对《证券投资信托及证券投资法人法》进行了更新和完善，以做到与同时出台的《金融商品交易法》的协调一致。
目前，《证券投资信托及证券投资法人法》已经成为日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的主体性法律。
2、日本规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度
（1）禁止利益冲突交易制度
1951年日本国会通过的《证券投资信托法》对基金从业人员的信赖义务未做出明确规定。在《证券投资信托法》修正以前，委托公司（即基金管理公司）及其雇员的义务和责任如何，争论颇多。证券业界认为基金管理公司及其雇员对受益人仅负有道义上的责任而并无法律上义务。但是学术界认为基金管理公司及其雇员接受报酬，如果没有法律上的义务和责任显属不公。经过多次讨论，终于在1967年才增订第17条，规定基金管理公司及其雇员对基金持有人负有忠实义务，不得从事利益冲突交易行为。
日本《证券投资信托及证券投资法人法》对基金从业人员利益冲突交易的规范，可分为原则性规范和特殊性规范。前者即《证券投资信托及证券投资法人法》第17条第1项规定基金管理公司及其雇员的忠实义务，即基金管理公司及其雇员为信托财产应用指示时，应以受益人利益为惟一考量，不得有违反受益人利益之情形的利益冲突交易，也不得为自己或第三人利益为运用之指示。后者即该法第17条第2项关于禁止利益冲突交易的规定，根据交易主体与基金的关联程度不同（即发生利益冲突的可能性不同），《证券投资信托及证券投资法人法》对相应的利益冲突交易采取不同的立法政策，由紧到松可分为如下三类：（1）绝对禁止的利益冲突交易，即基金与基金管理公司及其特定关联人士（包括董事和主要股东）之间的证券交易或证券借贷（指前者向后者的单向贷出）。（2）有条件禁止的利益冲突交易。对于同一基金管理公司管理下的两个基金之间的交易，该法授权大藏省确定禁止条件，即禁止基金之间进行不公平交易或操纵市场交易。（3）有条件限制本人交易。对于除前二种以外的本人交易，只有“那些对保护受益者不利及有害于正当运用信托财产且经大藏省令规定的行为”，该法才予禁止。
此外，日本《关于证券投资信托之委托公司行为准则大藏省令》第4条还规定，禁止委托公司（基金管理公司）向受托公司发出交易指令，在信托财产与该委托公司的利益相关人的财产，或信托财产与利益相关人运用或发出运用指令之财产之间，以与通常交易条件相异且有损害交易的公正之嫌的条件进行交易。根据同条的解释，所谓“利益相关人”包括以下三类人士：（1）该法人等的原任高级管理人（系指董事和监查董事，含理事、监事及其他相当此类职务者）或雇员，以及现任高级管理者或雇员担任该委托公司的高级管理人，且持有该委托公司的股票者（仅限附带议决权之股票）（2）委托公司和受托公司的母法人等。（3）委托公司和受托公司的子法人等。
（2）禁止内幕交易制度
日本有关证券交易法律一向来是严格禁止包括基金从业人员在内的所有市场参与主体从事内幕交易的。在以前的日本《证券交易法》中，对内幕交易处以三年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金或两项并罚（法人两罚制三亿日元以下），而《金融商品交易法》则提高到五年以下有期徒刑或五百万日元以下罚金或两项并罚（法人两罚制五亿日元以下），强化了对内幕交易的处罚力度。
近来日本发生了一起有关基金从业人员因内幕交易被查处的著名案例—村上世彰（Yoshiaki Murakami）案。
2007年7月19日，被控在日本放送（Nippon Broadcasting System Inc.）股票交易中涉嫌内幕交易而违反《证券交易法》的日本著名基金经理—“村上基金”（MAC Asset Management）前法人代表村上世彰在东京地方法院接受一审判决。法院判处其有期徒刑两年，并处罚金300万日元（约合18.6万元人民币），同时还将追缴11.49亿日元。
根据判决，村上世彰在2004年11月8日召开的会议上，从活力门公司前社长堀江贵文（因另一项违反《证券交易法》的罪名一审获刑，已提起上诉）获得活力门将大量购买日本放送股票的内幕消息，随后购买了约193万股日本放送的股票，并在高价时抛售。村上基金从中赚取了约30亿日元，而村上本人也获利至少1.5亿日元。
2006年6月5日，东京地方检察院特别搜查部以涉嫌违反《证券交易法》为由，逮捕了“村上基金”的法人代表村上世彰。
今年48岁的村上世彰曾是日本资本市场风头最健的人物之一。他于1999年成立村上基金，启动资金40亿日元。在不到七年的时间内，资金规模已扩张到超过4000亿日元。借2000年1月发起的首宗日本公司敌意收购案，村上基金一举奠定了其市场地位。村上世彰与活力门公司掌门人堀江贵文和乐天公司首席执行官三木谷浩史曾被日本媒体誉为“并购三剑客”，他自己更是日本股坛的一个“神话”，还因大力呼吁股东权益而在日本金融界名声大噪。
日本证券交易监督委员会自1992年成立以来，共查处了47起内幕交易案件。但是在法院判决中，对被告进行实际服刑判决的很少，大部分是判决罚金或带有缓刑条件的徒刑。对于村上的判决是非常例外的实际服刑判决，而且追缴金也史无前例。
（五）我国香港地区规制基金从业人员买卖证券的法律制度
1、香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架
香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：
（1）《证券及期货条例》
香港地区的证券立法最早见于1974年3月1日起生效的《证券条例》和《保障投资者条例》。此后，香港立法会又陆续制定了《证券及期货事务监察委员会条例》、《证券交易所合并条例》、《公司条例》、《证券（内幕交易）条例》、《证券（公开权益）条例》、《证券（结算所）条例》等十多个条例。
1999年3月，香港特区政府发布《证券及期货市场改革的政策性文件》，提出证券及期货市场改革计划，其核心内容之一即是整合所有涉及证券监管的法例，形成《证券及期货条例》草案，提交立法会审议。2002年3月13日，新的法例由立法会通过，定名为《证券及期货条例》，并于2003年4月1日生效。这次新法例的制定实际上具有法典编纂的性质，即将过去陆续颁布的十几个相关条例整合在一起，形成一部统一的证券期货法典。
对于基金从业人员买卖证券，《证券及期货条例》没有明文禁止，而是授权给每个基金管理公司自己进行制定有关内部政策进行决定，但是，《证券及期货条例》禁止一切内幕交易行为，并规定了严格的法律责任。
因此，《证券及期货条例》已经成为香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的基础性法律。
（2）《基金经理操守准则》
为加强对基金从业人员买卖证券等行为的法律规制，香港证券及期货事务监察委员会（以下简称香港证监会）依据《证券及期货条例》（第571章）的规定，于2003年4月发布了《基金经理操守准则》，其中第二部分“私人账户的交易”专门对基金管理公司雇员买卖证券进行了规范。
因此，《基金经理操守准则》已经成为香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的主体性规则。
2、香港规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度
（1）基金管理公司内部监控制度
香港证监会在《基金经理操守准则》2.1.1条、第2.1.2条中明确要求基金管理公司建立完善的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。具体而言，基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容：
①基金管理公司应确保其与基金从业人员所订立的雇佣合约包括以下内部规则或条文：
A.基金从业人员须在加入基金从业人员时及以后最少每年一次，披露其当时持有的证券及衍生工具。
B.基金从业人员在替其私人账户进行买卖前，须从专责合规主任或其它由高级管理层所指定的人士取得书面批准。有关批准的有效期不得超过5个交易日。
C.基金从业人员须持有其所有私人投资项目最少30日，但事前获得专责合规主任或其它由高级管理层所指定的人士书面批准提早出售者除外。
D.基金从业人员必须遵守以下其中一项规定：（i）与该基金管理公司或一名关连人士开立私人账户，并且在进行所有买卖时均须透过该法团落盘；或 （ii） 取得专责合规主任批准，方可在外间经纪行开立账户，以及应确保由他们进行的私人交易的记录及结单的副本，均呈交予专责合规主任。
②基金管理公司应维持适当程序，以区别基金从业人员的私人交易与其它交易，及确保有关交易经适当程序批准，并有充足的审计线索，可追查有关批准及交易。
③基金管理公司应明确界定雇员或公司从客户或其它业务上有接触的人士收受礼物、回佣、实物利益或非金钱利益等的准则。有关准则应说明在何种情况下可以接受上述利益，以及在何种情况下应要获得批准。 [31]
④基金管理公司应制定有效的程序，确保当公司或其雇员在与客户的交易中有利害关系时，有关事实能够在执行有关买卖前向该客户披露。
（2）禁止利益冲突交易制度
《基金经理操守准则》2.1.1条、第2.1.3条明确规定禁止利益冲突交易。
①基金从业人员为本身进行交易时，必须优先处理客户的买卖盘，及避免出现利益冲突。
②基金从业人员在替其私人账户进行买卖时，应该遵守以下规定：
A.如基金从业人员打算进行若干投资交易，而基金管理公司在当天亦同时有该证券的买卖盘等待执行，则在基金管理公司的买卖盘未被执行或撤回之前，基金从业人员不得买入或卖出该项投资；
B.如基金从业人员知道有客户即将进行交易，则基金从业人员不得在替客户买卖某项投资前后1日内，以私人账户买入或卖出该项投资；
C.如基金从业人员知道一项即将提出的建议，则在基金管理公司推介某项投资前后1日内，基金从业人员不得以私人账户买入或卖出该项投资。 [32]
③基金管理公司应该禁止其雇员从事以下行为：
A.与客户进行交叉盘交易。
B.卖空任何由基金管理公司推介予客户买入的证券。
C.参与提供予基金管理公司的客户或其有关连人士的首次公开招股。
D.利用其职权，使自己或任何其它人士获得首次公开招股中所分配的新股。
E.将其私人交易的交收，延迟至有关市场的非正常交收时间进行。 [33]
（3）禁止内幕交易制度
香港有关证券交易法律一向来是严格禁止包括基金从业人员在内的所有市场参与主体从事内幕交易的。
2007年9月，在内幕交易审裁处基础上成立的市场失当行为审裁处正式运作，这是根据2003年《证券及期货条例》成立的独立司法机构，处理包括内幕交易、虚假交易、操控价格、操纵证券市场、披露虚假资料等证券市场上的违规行为。
作为规范香港证券及期货市场的基本法律，《证券及期货条例》已将内幕交易列为刑事罪行，实施民事及刑事双轨制裁，加重了对内幕交易的处罚。对内幕交易，市场失当行为审裁处可施加多种民事制裁。至于更为严厉的刑事处罚，将在提出刑事起诉后，由刑事法庭作出判决。若起诉成功，违规者一经定罪，最高可被判处入狱10 年或罚款1000万港元。
除此之外，基金从业人员如果参与内幕交易，还可能面对其它投资者的巨额赔偿诉讼。《证券及期货条例》明确赋予遭受损失人士追讨赔偿的民事诉讼权，这使那些因内幕交易而蒙受金钱损失的人，在程序上较容易提起民事诉讼。参与内幕交易的人将很可能要支付巨额赔偿，从而大幅提高违规成本。
三、对完善我国规制基金从业人员买卖证券法律制度的启示与借鉴
由上可见，美国、香港等成熟市场国家和地区均建立了比较完善的规制基金从业人员买卖证券的法律制度，并且取得了良好的效果。因此，为加强对投资者合法权益的保护，维护我国证券市场的正常秩序，建议借鉴境外成熟市场的经验，完善我国的相关立法和监管制度。
（一）转变规制基金从业人员买卖证券的理念和思路
我国《证券法》第四十三条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让”。《股票发行与交易管理暂行条例》第三十九条规定：“证券业从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或者间接持有、买卖股票，但是买卖经批准发行的投资基金证券除外”；第八十一条规定：“本条例下列用语的含义：……（十八）”证券业从业人员“是指从事证券发行、交易及其他相关业务的机构的工作人员”。由此可见，我国的相关立法对于基金从业人员买卖股票简单地采取“堵”和严格禁止的思路。然而。在此种规制理念与思路下，效果差强人意，去年以来相继出现的唐建、王黎敏“老鼠仓”事件便是很好的证明。
因此，建议我国有关立法和监管机构借鉴美国、香港等成熟市场国家和地区的先进理念和思路，适时转变对于基金从业人员买卖证券的规制理念与思路。质言之，对基金从业人员买卖证券行为，应从原来简单地采取“堵”和严格禁止的思路，转变到重在“疏”和规范的思路上来。
具体而言，建议采取以下几方面的措施：
1、适时修改《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，废除禁止基金从业人员买卖股票的规定。
2、主要着眼于防范内幕交易和利益冲突，并兼顾防范其它可能存在的问题，构建规制基金从业人员买卖证券的具体制度。 [34]
3、要求基金管理公司为防范尚未公开的重大信息的滥用和避免利益冲突而制定政策、实施监控，由基金管理公司承担一线监督职责，其根本目的与宗旨在于充分保护投资者（基金持有人）的合法权益。
4、监管机构要努力实现从注重监管基金从业人员个人向充分利用基金管理公司监管实现监管目的监管思路的转变。
（二）构建规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度
我国在适时修改《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，废除禁止基金从业人员买卖股票的规定的同时，应借鉴美国、香港等境外成熟市场的经验，构建规制基金从业人员买卖证券的完善的法律制度。
1、建立健全基金管理公司内部监控制度
前已述及，我国证券监管机构要努力实现从注重监管基金从业人员个人向充分利用基金管理公司监管实现监管目的监管思路的转变。也就是说，对基金从业人员个人证券交易的日常性监管工作主要由基金管理公司而不是证券监管机构来承担。美国SEC曾在Rule17j-1中就明确要求基金管理公司建立完善的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。
因此，建议我国证券监管机构借鉴美国SEC Rule17j-1的相关规定，尽快发布相关指引或者办法，要求基金管理公司建立完善的有关基金从业人员个人证券交易的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。具体而言，基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容：（1）制定关于雇员买卖证券的行为守则（codes of ethics）和防止雇员滥用非公开信息的书面程序。（2）制定督促、监督雇员遵守行为守则、书面程序以及个人证券交易的申报制度。（3）审核雇员的个人证券交易。（4）保存雇员的相关记录及资料。
2、建立健全基金从业人员利益冲突交易禁止制度
基金从业人员作为基金或基金持有人的被信任者，负有忠实义务，即基金从业人员应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，将后者的利益置于自身利益之上，而不得图谋自己利益或图利他人。基金从业人员的忠实义务的核心内容是利益冲突交易之禁止。去年以来相继出现的唐建、王黎敏“老鼠仓”事件，实际上就是一种典型的利益冲突交易行为，严重损害了基金持有人的利益和扰乱了证券市场秩序。
因此，建议我国尽快建立健全基金从业人员利益冲突交易禁止制度：首先，借鉴美国《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》有关禁止利益冲突交易的规定，立法机构尽快修改《证券投资基金法》，在其中增加或者细化有关利益冲突交易禁止的条款。其次，借鉴美国SEC的相关规则的规定，证券监管机构尽快出台有关禁止利益冲突交易的指引或者办法，对基金从业人员的同时交易、本人交易、共同交易、代理交易等利益冲突交易行为严加规制，以堵住“老鼠仓”事件发生的制度漏洞。
3、构建对基金从业人员违规买卖证券的行政、民事、刑事三位一体的法律责任追究机制
民事责任、行政责任、刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工，各有侧重，构成完整的责任体系。在对证券违法犯罪行为的制裁中，民事责任、行政责任和刑事责任各自起着不可或缺的作用。行政责任是对违反证券市场管理秩序行为的惩戒，重在纠正行为人的不当行为，恢复正常的交易环境；民事责任重在消除证券违法行为的损害后果，使侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系得以恢复原状，使投资者的利益得到救济；而刑事责任则重在打击和遏制证券犯罪行为，剥夺其进一步实施犯罪的条件。而且证券犯罪的刑事责任往往是较重的一种责任，如根据美国2002年《萨班斯法》的规定，公司虚假财务报告的刑罚与持枪抢劫犯罪相当。
目前，王黎敏、唐建等均没有被追究民事、刑事法律责任。基金从业人员违规买卖证券的法律责任追究机制的缺位，让违法违规的基金从业人员难以受到法律的制裁，损害了广大投资者的合法权益。因此，应尽快构建行政、民事、刑事三位一体的法律责任追究机制。
（1）行政责任追究机制
如上所述，《证券投资基金法》、《证券法》已对基金从业人员违法违规买卖证券规定了具体的行政责任。因此，对违法违规买卖证券的基金从业人员，证券监管机构应严格依照《证券投资基金法》、《证券法》等法律、法规、规章的规定，课以罚款、市场禁入等行政处罚，决不姑息养奸。
（2）民事责任追究机制
虽然《证券投资基金法》第83条原则规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任，基金投资者似乎可以依据该条追究基金管理人及其关联方从事利益冲突交易损害投资者利益行为的法律责任，但现阶段，我国各级法院仅受理证券市场上因虚假陈述侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件，且此类案件还须经中国证监会及法院作出的生效裁决认定其实施了违法行为。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。因而，在现阶段我国各级法院基本上将基金从业人员从事利益冲突交易损害投资者利益的案件拒之门外。缺少民事法律责任的“法律”，对行为人的约束力是极为微弱的。 [35]
对于基金从业人员的违法证券交易，建立一套完整的事前和事中的监控体系固然十分重要，而赋予基金持有人诉权，在基金从业人员从事利益冲突交易，损害投资者利益时，法院对利益受到损害的基金持有人提供救济，则对基金从业人员构成更加强有力的约束。为方便基金持有人行使诉权，建议适时引入集团诉讼和公益诉讼制度，在发现基金从业人员违反信赖义务，从事利益冲突交易时，任何一个基金持有人及监管部门可以代表基金持有人向法院提起诉讼。同时，在举证责任分配时，建议实行举证责任倒置，引入“推定过错原则”，以降低诉讼成本。即当发现基金从业人员的证券交易对基金持有人利益造成损害时，推定基金从业人员存在过错，负有对基金持有人的民事赔偿责任，除非其举证证明自身无过错。
（3）刑事责任追究机制
2008年3月27日和4月8日，中国证监会分别对王黎敏、唐建案作出行政处罚决定和市场禁入决定。然而，这样的处理结果无法让广大基民满意，他们认为，对“老鼠仓”应当严刑峻法。对此，中国证监会有关部门负责人解释说，基金“老鼠仓”是一种“背信行为”，但对王黎敏、唐建的查处仅止于行政处罚，是因为我国《刑法》没有明确规定这类“背信行为”构成犯罪，按照罪刑法定原则，所以无法移交司法机关追究其刑事责任，这不能不说是我国刑法上的一大缺陷。
反观美国等西方国家，都把“老鼠仓”事件归属于刑事犯罪范畴。因为“老鼠仓”一旦伤及投资者信心，就容易引发赎回潮，加剧市场波动，并可能危害社会稳定。犯罪者不仅要被没收所得，被处以巨额罚款，还要承担刑事责任，被依法判处有期徒刑甚至被判处终身监禁。 [36]
可喜的是，立法机关已经意识到上述问题的严重性并已修改相关立法。2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议了《刑法修正案（七）》。
《刑法修正案（七）》第二条规定：将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” [37]
（本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。）
注释: [25] 《2000年受托人法》取消了《1925年受托人法》及《1961年受托人投资法》等法律的相关规定，除其他信托财产管理外，该法还适用于证券信托投资。
[26]信赖义务也叫职业诚信义务，是一个源自英美衡平法的概念，英文译为fiduciary duty.
[27]该法的最重大成果之一就是成立了世界上最强有力的金融监管机构——金融服务监管局（Financial Services Authority ， FSA），负责对英国整个金融行业进行一元化监管。FSA作为唯一的对英国金融企业实行全面监管的执法机构，拥有制定与实施金融行业准则、给予被监管者指引和建议以及借以开展工作的一般政策和准则的职能，并拥有监管金融业的全部法律权限。
[28]其中最重要的修改有两个方面：一是扩大监管机关职能，特别是扩大联邦金监局、州政府交易所监管机关和交易所交易监控部门的调查权；二是修改市场操纵禁令。
[29]此外，《有价证券交易法》第16a条还对德国联邦证券交易监管局工作人员交易的监督进行了规定：“（1）监管局应有适当的控制机制以防止监管局的工作人员违反本法第14条的禁止性规定。（2）监管局的上级或其委托的人可要求监管局的工作人员就其自营或为第三方或代表第三方完成的内幕证券交易，提供相关信息并提交相关文件。本法第4条第（9）款的规定亦应适用。在执行公务中掌握或可能掌握内幕信息的监管局的工作人员，有义务就其自营或为第三方或代表第三方完成的内幕证券交易，及时以书面形式通知监管局的上级或其委托的人。监管局的上级或其委托的人应标明本款第3句所指的工作人员”。
[30]修改的主要法律包括：《证券交易法》、《证券投资信托及投资法人法》、《关于金融机关兼营信托业务等的法律》、《商品交易所法》、《信用金库法》、《长期信用银行法》、《银行法》、《不动产特定共同事业法》、《保险业法》、《信托业法》以及《金融商品贩卖法》等。
[31]近年来，香港曾经发生过多起基金经理非法收受贿赂的案例。广兴国际案便是其中的著名案例。2005年6月25日，香港区域法院做出判决，香港上市公司——广兴国际控股（1131.HK）的前执行董事李万德被判入狱3年，3名涉案的基金经理和分析师则分别被判监禁2年。
该案是在香港廉署2004年2月的“无比敌”行动中被曝光的。案件涉及人员有广兴国际的前执行董事李万德，瑞银集团（UBS）年仅31岁的证券分析师陈财成，软库金汇大中华控股公司35岁的前董事林泽焙，以及34岁的ING投资亚太（香港）公司的前基金经理符添福（Adrian FooTiang-hock）。
据廉政公署称，李万德从2003年7月开始策划该阴谋。当时林泽焙是软库金汇大中华控股有限公司的高级副总裁，他与另一名公司高级副总任伟成，将李万德介绍给了ING的基金经理符添福。三方最终达成协议，由符添福利用ING基金购入广兴股份1500万股；作为交换，李万德向这三人提供贿赂。
2003年9月份，李万德再向瑞银分析师陈财成许以酬金，要求陈财成撰写一份有利于广兴股份股价的基金经理报告。陈财成撰写的报告称，广兴国际是“欣欣向荣的纺织行业中被遗忘的公司”。当时广兴国际的股价是1.57港币，而陈和他的同事为其设定的股价目标是2.31港币。
在购入广兴的股份后，李万德还承诺，将与当时股价市值差价0.92元/股乘以380万股计算来作为贿款，分摊给林、符和任三人。此后，李万德又让符添福利用ING基金，再买入额外的380万股广兴股份，李万德也就通过套现来支付贿款。
[32]假如客户的买卖盘已全数获得执行及任何利益冲突已消除，则除非专责合规主任另有规定，否则上文第②及③项的限制将不再适用。
[33]《基金经理操守准则》还规定，基金从业人员如违反本守则内任何规定，在缺乏合理解释的情况下，可能会对其是否适合继续获准持牌或注册一事有负面影响，及可能会导致纪律处分。证监会职员在考虑其个案时，会采取务实的态度，并顾及一切有关的环境因素，包括有关法团的规模及高级管理层就此执行的任何补救措施。
[34] 具体制度构建详见下文。
[35] 据报道，2008年6月19日，北京问天律师事务所律师张远忠向唐建原任职单位上投摩根基金管理公司以及基金托管人建设银行发送《公开法律意见书》，并即将公开征集受害基民起诉唐建及上投摩根和建设银行，“老鼠仓”民事赔偿维权即将拉开序幕，但是该案否能够获得法院受理，商存悬疑。
[36]例如，美国为收集“老鼠仓”的线索，甚至规定举报“老鼠仓”可获非法获利10%的回报。2006年初，美国SEC专门负责监控市场的一位律师，发现某个账户异常—总是盈利，通过调查，揭出了这起著名的“老鼠仓”案，相关责任人被判刑，罚款金额也高达1亿美元。正是这种高昂的违法成本，有效抑制了“老鼠仓”案的发生。
[37]《刑法修正案（七）》颁布实施后，又一起基金“老鼠仓”案—融通基金“老鼠仓”案的曝光再度引起各方的高度关注。
2009年4月，证监会稽查局已对融通“老鼠仓”案立案调查，2009年5月15日，基金经理张野为本次“老鼠仓”案主角被证属实，已被融通基金除名。
融通基金“老鼠仓”案的曝光，始于一名叫周蔷的神秘散户的投资神话被披露。
根据公开信息显示，2006年6月底，基金通乾和散户周蔷同时出现在新中基的前十大流通股股东名录中，2006年3季度末，基金通乾持股规模不变，周蔷则继续增持该股。值得注意的是，2006年4季度，融通基金旗下包括融通动力先锋、融通新蓝筹、融通巨潮100和基金通乾在内的4只基金大举进入新中基。于此同时，新中基股价大幅攀升，从2006年9月到2006年底涨幅逾50%.
2008年2季度，散户周蔷与融通新蓝筹再度同时位列广州冷机前十大流通股股东。2008年3季度末，周蔷没有进入十大流通股股东序列，基金通乾则大幅建仓升至广州冷机的第三大流通股股东，广州冷机则最终于11月重组成功，变身大豆加工企业，股价从此一路飙升。
2008年下半年，周蔷与融通新蓝筹、基金通乾又在海南海药“相遇”，而“巧合”仍在继续。基金通乾、融通新蓝筹和散户周蔷再度同时出现在川化股份2008年年报的前十大流通股股东名单中。
上述巧合引起了媒体的注意，4月7日，媒体率先披露融通基金的“老鼠仓”传闻。此后，融通基金公司展开自查，证监会更是火速布置核查，在启动调查的一个小时内调查人员就已到达调查现场。经过前期核查，证监会已于4月13日对此案正式立案调查。
据《财经网》报道，“周蔷事件”本身的调查已经结束，目前进入行政程序，同时也已经移交警方。目前融通基金尚未收到证监会下发的处罚通知等文件。（深圳证券交易所·邱永红）
出处:《中国资本市场法治评论》第1卷，刘俊海主编，法律出版社2008年12月出版
