亲属代赎赃物并返还失主的行为可视为被告人退赃的行为，并作为被告人认罪、悔罪表现而计入对其犯罪行为社会危害性的评估，从而纳入对其量刑的考虑因素。
■案情
2008年4月至5月间，被告人俞小勇盗窃作案8起，窃得5辆摩托车及数码相机、手机、笔记本电脑等财物，所窃财物合计价值16680元；为销赃，结伙他人伪造行驶证3份、驾驶证1份。案发后，经公安机关追缴，发还被害人部分被盗财物。俞小勇的亲属自愿将俞小勇盗窃的摩托车4辆、数码相机1部从典当行赎出退赔给被害人，并将不能原物返还的被窃财物按照评估值折价1050元退赔给被害人。
2008年9月9日，检察机关以俞小勇犯盗窃罪、伪造国家机关证件罪，向法院提起公诉。
■裁判
浙江省湖州市吴兴区人民法院审理后认为，被告人俞小勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；结伙他人伪造机动车驾驶证、行驶证，其行为构成伪造国家机关证件罪。公诉机关指控的罪名均成立，依法应予惩处，两罪并罚。俞小勇曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。俞小勇盗窃所得财物均已由公安机关追缴及俞小勇的亲属退赔，可酌情对被告人俞小勇从轻处罚。庭审中，俞小勇能自愿认罪，符合最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，酌情予以从轻处罚。根据被告人俞小勇犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照我国刑法第二百六十四条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人俞小勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1.5万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金1.5万元。
一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为俞小勇系累犯，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款的规定：盗窃数额达到数额较大的起点，并且具有累犯情形的，可以认定为具有“其他严重情节”。俞小勇具备上述条件，应认定其具有“其他严重情节”，并在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。
湖州市中级人民法院二审认为，俞小勇归案后认罪态度较好，其亲属积极代为退赃，使被害人遭受的损失得到弥补，原审对其量刑尚属适当，遂裁定维持原判。
■评析
本案的焦点是亲属代为退赃可否计入对被告人犯罪行为社会危害性的评估。
一、亲属代赎赃物并返还失主行为的性质
退赃系犯罪分子将因犯罪行为而获得的款项财物退赔给被害人的行为。笔者认为，本案的亲属代赎赃物并返还失主的行为可视为被告人退赃的行为并据此量刑。
首先，最高人民法院《关于被告人家属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中，对被告人的退赃行为进行了扩大解释，即在被告人无退赔能力且经过其同意的情况下，可由其亲属代其实施。
其次，代赎赃物可以认定为代为退赔的方式。本案中，绝大多数赃物都是由被告人的亲属自行从典当行中赎出退还给被害人的。退赔的目的在于弥补被害人的损失，只要实现这一目的，无论是原物还是折价款项均能为被害人所接受，而且被告人家属的这种退赔行为事实上也为被害人重新获得失窃财物扫清了一定障碍。因此，亲属代赎赃物并返还失主的行为，应具有与代为退赔款项等同的法律效果。
二、退赃情节对量刑的影响
1．退赃情节的量刑作用——“可以依法从宽处罚”。笔者认为，在盗窃罪等财产性犯罪中，量刑时应充分重视退赃情节对于降低社会危害性的作用。从被害人角度看，如果法律允许其在对被告人进行严惩和返还其财产权益之间进行选择，大多数会选择后者，接受退赃；从被告人角度看，如果提供这样一个在事后再弥补因犯罪行为铸成的错误的机会，不少具备退赔能力的被告人会珍惜这个机会，争取减少自己的刑罚；而从司法和谐的角度来看，允许犯罪人悔罪并通过自己的行为弥补过错，也是刑罚目的“不仅在于惩罚更在于教育”的应有之意。
2．退赃情节在本案中的作用——影响授权型加重处罚条款的适用。本案中，公诉机关主张被告人是累犯，应认定具有“其他严重情节”，并应加重处罚在三年以上十年以下量刑。结合本案案情和相关法律规定，笔者认为，不宜认定被告人具有“其他严重情节”：（1）对于认定具备“其他严重情节”的问题，表述方式是“可为”而非“应为”。“可为”即为授权性规范，包含着授权给法官可因各种虽无明确法律规定但应予以考虑的量刑情节的存在，而酌情不予认定为该“其他严重情节”的含义。（2）“其他严重情节”反映的是对被告人犯罪行为社会危害性到达一定程度的法律评价。笔者认为，退赃不仅可以作为被告人的认罪、悔罪表现情况而计入量刑的考虑因素，更重要的是退还赃物减轻了犯罪行为对被害人的伤害程度，因此可计入对犯罪人社会危害性的评估，从而影响法官对其是否认定具备“其他严重情节”的判断。本案中，被告人亲属主动替被告人赎回赃物并退赔给被害人，使被害人所受损失得以全部挽回，应在量刑中对该酌定情节予以充分考虑。
