在审理过程中，有观点认为，本案属于因行政不作为引起的行政赔偿诉讼。理由是：其一，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第１条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”对行政行为的可诉性作了总的规定，同时通过排除法排除了不可诉的行政行为。本案符合该规定，应属于行政诉讼的受案范围。其二，受理本案是保护受害人合法权益的需要。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》［劳部发（１９９６）２６６号］第十四条规定：“伤残待遇的确定和工伤职工的安置以评定的伤残等级为主要依据。”江苏省劳动局、人事局、卫生局、总工会联合下发的《关于成立省劳动鉴定委员会和有关几个问题的通知》（１９８２年３月３日）也对此进行了确认。其第六条规定，“今后不论干部、工人因病完全丧失劳动能力或因工致残完全丧失劳动能力而退休、退职的，都必须经指定医院鉴定伤残等级，并经县以上劳动鉴定委员会审查确认，才能办理退休、退职。”因此，鉴定委员会具有对伤残职工进行伤残评定的职责，且是惟一能行使该职权的组织。鉴定结论是职工获得伤残待遇的主要依据，如果鉴定委员会不履行鉴定职责，职工就无法获得相应的赔偿金。就本案而言，正是因为县劳动鉴定委员会怠于履行职责，迟延两年方出具鉴定结论，而郝某所在的铸轧厂在此期间被县工商局依法吊销营业执照，致使其无法获得相应的工伤待遇，该鉴定行为与郝某所受的损失具有因果关系。故劳动鉴定委员会不作为的案件，应属行政诉讼的受案范围，因不作为对相对人造成损失也应属行政赔偿的受案范围。
笔者认为，本案不属于行政诉讼的受案范围。理由是：其一，劳动鉴定行为不具有行政可诉性，不属行政诉讼的受案范围。国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《若干解释》第１条也规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”而劳动鉴定委员会是由多家机关组成的技术性、群众性的鉴定机构，不是一个被授予行使行政职权的组织，其鉴定行为不是行使行政权力的行为，不应被视为行政行为。其二，《企业职工工伤保险试行办法》第五十六条规定：“工伤职工及其亲属或者企业对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。”第五十七条规定：“职工对劳动鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论不服的，可以向当地劳动鉴定委员会办公室申请复查；对复查鉴定结论不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。复查鉴定最终结论由省级劳动鉴定机构作出。复查鉴定程序由各省、自治区、直辖市劳动鉴定委员会规定。”该规章明确规定对工伤及工伤待遇不服可提起行政诉讼，而把对劳动鉴定结论的争议排除在行政诉讼之外。其三，劳动鉴定委员会的鉴定行为带有很强的技术性和专业性，由法院进行审查，在处理上存在难度，不能公正解决问题。其四，本案虽不属于国家赔偿法的调整范围，但当事人因此所受的损害可以通过民事诉讼的途径获得赔偿。民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，国家赔偿责任中属于国家赔偿法调整范围的，由国家承担赔偿责任，从财政列支；不属于国家赔偿法调整范围的，由国家机关依照民法通则的规定承担赔偿责任，不从国家财政列支。本案就不属于国家赔偿法的调整范围，受害人可以通过民事诉讼行使损害赔偿请求权。
值得一提的是，相比较劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》而言，国务院２００３年４月２７日公布，将于２００４年１月１日起施行的《中华人民共和国工伤保险条例》除将工伤的劳动能力鉴定机构改为设区的市和省两级劳动能力鉴定委员会外，仍然没有就当事人对工伤的劳动能力鉴定结论不服是否可提起诉讼作出规定。该条例第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”因此，本文的观点同样适用于新的《中华人民共和国工伤保险条例》。
