陈端洪：政治法的平衡结构——卢梭人民主权的建构原理（下）
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
（三）、主权者行动的逻辑——投票权与多数决
人民通过集会形成公意，制定法律。在这个过程中，公民应该有发表意见、提议、分析、讨论等权利，但是卢梭清楚，政府总是要煞费苦心地把这些权利全部保留给它自己的成员。然而，在主权的一切行为中，有一项权利——投票的权利——“是任凭什么都不能剥夺于公民的”（第133页）。通过什么样的票数计算方式来决定大会达成了公意，可以合法有效地通过法律呢？这是一个至为重要的技术问题。
在探讨投票的技术问题之前，有一个原则问题需要证明：公意是不可摧毁的，遵照合理的法则是可以达成的。否则的话，讨论投票的技术问题就没有任何意义了。
公意是政治生活的最高准则。“只要有若干人结合起来自认为是一个整体，他们就只能有一个意志，这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福”（第131页）。卢梭在这里试图树立一个原则，其实也是在设定一种理想的纯粹的状态。在原则上说一个整体“只能有一个意志”是没有问题的，一个整体如果有两个意志就会分裂。然而，现实中的人是自私的，公意的强度和实效性会不可避免地减弱，他前后列举了四种类型的社会或社会的四个阶段来说明这一点：
1、在理想型的纯朴正直的同质公民体中，公意等同于众意。统一与同质的公民体是达成公意的最佳条件，这里很容易达成全体一致，此时公意就等同于众意，服从法律就是一种自由的体验。一个理想的图景就是，“一群群的农民在橡树下规划国家大事，而且总是处理得非常明智”（第131页）。但是，公意和众意的等同是有条件的，不是说二者在概念上等同。
2、个人利益和公共利益一定程度上对立，公意不再等同于众意。“当社会纽带开始松弛、国家开始削弱的时候，当个人利益被感知，一些小社会开始影响到大社会的时候，公共利益就起了变化并且出现了对立面。投票就不再由全体一致所支配了，公意就不再是众意，矛盾和争论就露头了”（第132页）。
3、 国家濒于毁灭，公意沉默。此时，国家“只能以一种幻觉的和空洞的形式生存下去，
社会的联系在每个人的心里都已经破灭了，最卑鄙的利益竟厚颜无耻地伪装上公共幸福的名义；这时候公意沉默了.....人们还假冒法律的名义来通过仅以个人利益为目的的种种不公正的法律”（第132-133页）。
4、最严重的情况是第四卷的第二章补充的一种情形，那就是与第一种情况相对的另一个极端，这时也会出现全体一致，但是这个全体一致和公意没有关系。此时，“公民全部沦为奴役状态，即不再有自由也不再有意志。这时候，恐怖和阿谀把投票变成了一片喧嚣；人们不再讨论了，人们不是在赞颂就是在咒骂”（第125页）。国人对“一致通过”、“团结的大会”之类的标榜早已耳熟生厌，这种情形无需解释。
在两个极端分别是理想的和无可拯救的，这两种情况下都没有必要探讨投票的计算规则。需要研究的是，在第二种情况和第三种情况下如何形成公意。在第三种情况下如何尽力防止或延迟共同体的瓦解，乃是生死攸关的事情。是不是公意就会消灭或者腐化了呢？卢梭斩钉截铁地说，“不会的，公意永远是稳固的、不可改变的而又纯粹的，但是它却可以向压在它身上的其它意志屈服”（第133页）。
这是什么意思？我理解这里的公意是指每个人对于共同体客观地存在着的共同的利益的意识以及对这种共同利益和自己的相关性的意识；所谓向其它意志屈服，就是对公共利益的意识屈服于以个人利益为目的的个别意志和以集团利益为目的的团体意志。卢梭接下来说，“每个人在使自己的利益脱离共同利益的时候都看得很清楚，他并不能把两者完全分开”（第133页）。除了自己的私利外，他还是和任何别人一样地祈求公共福利的。即便在出卖自己选票的时候，他也并未消灭自己内心的公意，而只是回避了公意。就是说，他对人们提出的问题作了错误的回答，其实也就改变了问题的状态，从而他不是以自己的投票在说，“这是有利于国家的”，反倒是在说，“通过这样或那样的意见，乃是有利于某个人或某个党派的”。这个时候，关于集会的法则就应该努力激活公民的公共精神和良知，防止个别意志和宗派意志泛滥成灾。卢梭总结说，“集会中的公共秩序的法则，就不完全是要在集会中维持公意了，反而更是要对公意经常加以疑问，并由它来经常作出答复”（第133页）。
换句话说，集会的法则要保证能让每个人都用他对公共利益的认识、用他的公民良知来对是否通过一项法律作出回答，这样的话便总是可以产生公意的。卢梭并不怎么害怕单个人的私利心理，但他非常忌讳彼此勾结，结党营私。尽管作为个别意志之和的众意只关心个人利益，但是，“除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总合仍然是公意”。这就是说，当人民能够充分了解情况并进行讨论时，公民彼此间又没有任何勾结的话，每个人投票即便关心的是他的私人的利益，但他同时也必然会把公共利益作为私人利益的一部分考虑在内，而私人利益彼此间的差异可以互相抵消，从而总是能够产生公意。所以他说，“为了很好地表达公意，最重要的就是国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能是表示自己的意见”（第35-36页）。这就是公共集会最重要的法则。归根结底，卢梭并不认为公意是不可知的和不可求的，关键的是要建立健全的人民集会的法则。
现在再来探讨主权者行动的逻辑，即票数计算规则。
卢梭说，“唯有一种法律，就其本性而言，必须要有全体一致的同意，那就是社会契约”，“除去这一原始的契约而外，投票的大多数是永远可以约束其他一切人的”。这就是多数决定原则为什么是这样的呢？卢梭回答得非常直截了当：“这是契约本身的结果” （第135-136页）。在第一卷第五章，卢梭诘问“少数人要服从多数人的抉择这一义务又从何而来的”，在他看来，“多数表决的规则，其本身就是一种约定的确立，并且假定至少是有过一次全体一致的同意”（第18页）。因此，他认为政治合法性“总需追溯到一个最初的约定”（第17页）。多数决这个规则本身的确立需要全体一致同意，这是无可置疑的，但是为什么人们要同意采取多数决呢？为什么人们没有决定政治体的决议一律实行全体一致呢？既然社会契约本身并没有明确规定实行多数决，为什么说多数决是社会契约的“结果”(suite, 英译为consequence )呢？
既然全体结盟者同意了社会契约，也就是同意服从公意的最高指挥；如果仅存在唯一的一种既可行又符合个人自由的宣告公意的方式的话，那就可以顺理成章地说，全体结盟者同意了或必然同意这种票数的计算方式。
在理论上我们可以设想三种方案：全体一致；多数绝；少数决。少数决是一种专制，而且这样的规则否定了投票制度本身存在的意义，所以无需讨论。全体一致的规则呢？毫无疑问，全体一致如果能够达成，那当然是好事，但是不能把全体一致作为原则，理由有两点。第一、不可行。每一次都要求全体一致就必然使政治体经常不能形成公意，导致无序。第二、全体一致是纯粹自愿的原则，是政治体原始构成的逻辑（constitutive logic），因为在此之前不存在任何合法的强制。主权者行动的逻辑(operative logic)是自由和强制的辩证统一，这就是：以个人意志自由为基础，根据合理的票数计算方式宣告公意，公意就是有约束力的法律，可以强迫“反对者”服从。要求主权者每次行动都必须全体一致，就把政治体原始构成的逻辑和行动逻辑混淆起来了，就等于是让政治体每一次集会、表决时都瓦解自己，全体重归自然状态，重新结盟，从而永远地否定了主权者的行动能力。
最后就别无选择，只剩下多数决了。可是，如果仅仅是因为别无选择而同意多数决的话，则仍然不能证明政治统治具有合法性，同时也就没有必要把多数决追溯到社会契约和最初的全体一致了。为了证明多数决的合法性，我们还必须证明两个命题：1、多数决的票数计算办法是一种正确的“宣告”公意的方式；2、“一个人怎么能够是自由的，而又要遵守并不是属于自己的那些意见呢”（第136页）？
对于第一个命题，卢梭没有费力去证明，而是直接假定多数人的共识和公意之间的一致性。有的研究者试图运用概率计算的理论，即Condorcet的陪审团定理（jury theorem）来论证多数决和比例多数制[10]，限于篇幅本文不准备展开论述。读者会敏感地意识到多数人意见和公意在概念上的裂隙。卢梭之所以用公意的概念，有深刻的用意，因为公意本身具有合道德性，而多数人共识则是多数人意见而已，可能合道德，也可能不合，在后一种情况下就出现多数人暴政。坚持公意的概念，就保留了对多数人意见的批判空间和标准，保留了法和形式的法律的区分，保留了少数人的抵抗权。然而在政治实践中，我们直接看到的是共识（或多数人共识）而不是公意。落到实处，卢梭和洛克之间究竟有多大差别？说到底，卢梭假定了公民普遍的道德水准。倘若公民一点公共精神也没有，国家也就名存实亡了。打个比方，如果水质彻底污染了，河里没有鱼，争论用什么方式捕鱼岂不是痴人说梦？这就是卢梭最后要诉诸公民宗教的根本原因。通过公民宗教在人民中播种公共精神，这将有利于形成公意。
对于第二个命题，他的回答是，“这个问题的提法是错误的”。他认为“公民是同意了一切法律的，即便是那些违反他们的意愿而通过的法律；即便是那些他们若胆敢违犯其中的任何一条都要受到惩戒的法律”（第136页）。这段话极易被误读，除非我们理解卢梭的主权者和公意的概念的道德内容。主权者是由全体成员构成的一个整体，公意是主权者的意志，也是每个成员的道德意志。正因为如此，他们才是公民，并且是自由的。为此，才可以说：
“当人们在大会上提议制定一项法律时，他们向人民所提问的，并不是人民究竟是赞成这个提议还是反对这个提议，而是它是不是符合公意；而这个公意也就是他们自己的意志。每个公民在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。因此，与我相反的意见若是占了上风，那并不证明别的，只是证明我错了，只是证明我所估计是公意的并不是公意。假如我的个别意见居然胜过了公意，那么我就是做了另一桩并非我原来想要的事；而在这时候，我就不是自由的了。”
结合他的“被迫自由”的论断（第25页）和关于集会中的公共秩序的法则的目的的论述（第133页），上段引文就不是故弄玄虚了。社会契约规定，全体服从公意的最高指挥，所以反对派和违法者也同意了服从公意；多数决是社会契约的结果，可以宣告公意，也就是说，多数决通过的法律是公意的实在的表现形式。因此，公民是同意了一切法律的。在道德公民的假定下和正确的集会规则下，人们应该凭公共精神投票，少数反对派反对的不是公意，也就不是反对法律，而是对公意判断错误，因此服从多数人同意的法律也就是服从自己的道德意志，是自由的体验。
卢梭没有忘记指出，“当然，这仍然要假定公意的一切特征存在于多数之中，假如在这里也不存在的话，那么无论你站在那一边，总归是不再有自由了”（第137页）。
卢梭对提议制定法律时真正的提问和人们到底对什么发表意见的巧妙的再表述（rephrase）把一般看来是主观的意见（subjective opinion）转换为对公意的判断的正确性(objective correctness)，由此基本上可以推定，所谓多数决宣告公意即是说，多数人共识对公意的判断的正确率是可以依赖的。因此，用概率原理来解释卢梭便入情入理。
在多数决的基本准则下，如何根据国家的盛衰程度来安排具体的投票制度呢？这个问题卢梭没有直接论述或归纳，而是长篇累牍地叙述了罗马的公民大会。在这里我们发现许多变通的办法，由于过于繁杂，故此不细述。卢梭还特意提到比例多数。所谓比例多数决就是，在简单多数的基础上，根据讨论的问题的重大程度和紧急程度实行不同的比率。具体地说，主要是两条：一、讨论愈是重大，则通过的意见也就愈应该接近一致；二、所涉及的事情愈是需要迅速解决，则所规定的双方票数之差也就愈应该缩小。前一条更适合于法律，后一条更适合于时务。
四、 维持政治平衡的圣手——保民官
在理想的意义上，“主权者——政府——臣民”应该是一个平衡的结构，但这个结构又是一个动态的结构，应该不断调整以保持平衡。当人们不能在国家的各个组成部分之间确定一个严格的比率的时候，或者是一些不可消除的原因在不断地改变着它们的比率的时候，有什么办法可以让政治体确立或恢复平衡呢？用物理学的语言来表达，我们通过设置一个什么“装置”（device）既可以帮助恢复平衡，其本身又不会构成政治体平衡的一个破坏性因素呢？这个装置，在政治学和法学上，就是一个机构。卢梭继续使用几何学的隐喻，把这个装置称为新的比例中项。这个机构不是政治体的基本要素，而是辅助性的制度，因而不能增设在“主权者——政府——臣民”这个结构之内。它所承担的任务本身又必须超越于人民和政府之上，这样才具有权威。可是我们如何可能设计一个机构，使之既能具有调节政治体平衡的正当性和权威性，其自身又“形同无物”（借用他形容立法者的措辞，对于保民官，卢梭没有用这个说法）呢？
卢梭的困境基本上就是我们当代宪法学者费尽了九牛二虎之力来论证，却永远也没有一个完满的理论解决的违宪审查制度的困境。卢梭把这个新的团体称为特殊的行政机构（une magistrature particuliere），保民官（Tribunat）。中译本译注说，“本章所谓的‘保民官’，其含义和古罗马的保民官不尽相同，是历史上所从未有过的”（第156页） 。其实，历史上是否有过这样含义的保民官无关紧要，而且卢梭在行文中不仅提到罗马的保民官，还提到威尼斯的十人会议和斯巴达的监察委员会，他的保民官明显地综合了上述几种机构的职能。重要的是卢梭从历史中获得的启发和他从中引申出来、赋予这个机构的那些职能。我把卢梭对这个机构的界定归纳为四个特征：
第一、平衡阀的作用。它是法律与立法权的守护者，有时可以用来保护主权者以对抗政府，有时候用来支持政府以对抗人民，有时候又可以用来保持一方与另一方之间的平衡（第156页）。
第二、外在性。“这一机构并不和其他部分一道构成共同体”，“决不是城邦的一个组成部分，而且也不应该具有立法权或行政权的任何一部分”（第156页）。因此，尽管它具有重要的作用，但“去掉之后也不会损害体制”（第158页）。
第三、超越性或神圣性。“保民官的权限最大，因为他虽然不能做出任何事情，却可以禁止一切事情。作为法律的保卫者，他要比执行法律的君主与制定法律的主权者更为神圣、更为可敬”（第156页）。
第四、非永久性。“保民官制如果控制得高明，就可以成为一个良好体制的最坚固的支柱；但它所具有的力量只要稍微多一点，就会颠覆一切的”（第157页）。“要防止如此之强而有力的团体篡夺大权，最好的方法——而这样的一种方法至今还不曾有任何一个政府注意过——就是不让这种团体成为永久性的，而是规定它必须有各种宣告它中断的间歇期”（第158页）。
维护平衡，其实也就是维持政治体的内在统一性（integrity）。尽管卢梭没有明确使用这个词，但包含了这样的意味。他提出保民官制，就是为防止政治体因为失衡而导致解体提供一个辅助性的制度。在我们谈论违宪审查的时候，我们很少把这种机构上升到政治体的平衡阀的高度来看待，因而容易把它的职能片面化，甚至会因为引入这个机制反而破坏政治体的平衡或加剧本来的不平衡，导致国家的分裂[11]。这个机构卢梭称之为特殊的行政机构，因为卢梭不区分行政权和司法权。在当代的背景下，应该准确地称之为特殊的司法权或司法机构。当然，这种职能不是普通的司法权，更不能因为有些国家把它同时寄于普通司法机关而忘记该职能的特殊性。当我们把保民官类比为现代的违宪审查的时候，可能会遭到一个反对，那就是，违宪审查主要是对抗代议机构的立法的，而保民官制具有对抗人民和政府的职能。应该承认，确实存在一点差异，但是这是一个在主权者缺席的体制中所采取的政治偏向，而不能否定其平衡作用的本质。另一方面，如果我们透过形式的差异来理解审查机构在个案中平衡各方利益时的心理活动的话，我们就会发现，审查机构的任务就是在人民与政府间维持平衡。在观念的层面上，我们是否可以把行政诉讼也作为保民官职能的一部分呢？我认为可以，因为行政诉讼本质上就是通过一个对峙的诉讼结构实现个人和政府的平衡。也许有人会反驳说，这个职能是通过法院的日常运作来完成的，但其实这里隐藏着一个宪政体制的问题：法院凭什么具有高于行政的权威？这个问题也是保民官制面临的问题。
卢梭讲的外在性固然必要，却难以实现。必要性前面已经叙述过，但无论如何，这个机构毕竟需要落实到世俗社会中。我们可以把它独立出来，就像有的国家设立了宪法法院或宪法咨议会（Conseil Constitutionnel）一样，但许多国家却把这个职能赋予了普通法院或议会。问题是，不管哪种形式，这些机构的设立和人员的产生都是在卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构之内完成的，而且这些机构是常在的，因而受制于这个结构的逻辑。这样又引出了下一个问题：既然受制于这个结构的逻辑，保民官如何获得其神圣性和权威呢？我们现代人经常谈论的司法审查的民主正当性就是这个问题。附带说一句，现代关于违宪审查的争论只看到了“主权者——政府——臣民”的制度逻辑对于审查机制的制约，忽视了这种职能本身的外在性和辅助性，而且俨然把违宪审查当成了宪政国家一项基本的制度。
对于保民官的神圣性的来源，卢梭仅吝啬地说过半句话——“作为法律的保卫者”（defenseur des Lois）。前面还有一个类似的说法，叫“法律与立法权的守护者”（conservateur des lois et du pouvoir legislatif）。我理解这里的法律主要是指（起码必须包括）政治体的根本法，而立法权是指制宪权（constituent power），也就是说保民官是维持政治体根本的秩序规则、调整失衡的或背离了根本规则的政治现象的一个机构。如果我们局限于主权者的法律和日常立法权的话，那么，保民官的作用就极其有限，就成了主权者的帮手，和卢梭的上下文无法对应一致。从职能上说，他确实高于君主和主权者，但是为什么他是神圣的呢？难道他是天国派来的吗？当然不是，我们无法从保民官的产生程序推导出他的神圣性，而只能从他的职能的神圣性，从他所保卫的法律和立法权入手，也就是从根本法和制宪权入手。而根本法和人民的制宪权，如果具有任何神圣性的话，也另有来源，那就是社会契约。于是，真正的推理顺序应该是这样的：因为社会契约是神圣的，所以政治体本身就是神圣的，政治体的根本法和制宪权也是神圣的；因为根本法和制宪权是神圣的，所以守卫根本法和制宪权的机构也是神圣的，甚至比执行法律的君主和制定法律的主权者更为神圣。
卢梭在《社会契约论》中有几处使用了“神圣”一词。第一卷第一章：“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然，而是建立在约定之上的”（第4-5页）。第一卷第七章：“政治体或主权者，其存在既然只是由于契约的神圣性”（第23页）。第二卷第四章：“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的，却不会、也不能超出公共约定的界限”（第41页）。第二卷第七章《论立法者》：“要为人类制定法律，简直是需要神明”（第50页），“他个人的意见之有害于他自己的事业的神圣性”（第52页），“代神明立言”（第54页）。
神圣是神学的用语，《社会契约论》一开始就把社会秩序奠定在个人意志自由的基础上，反对君权神授，为什么又把社会契约神圣化呢？把主权者神圣化？把法律神圣化？卢梭并不反对个人的宗教信仰，但是社会契约、主权者和法律的神圣性并不来源于一般意义上的个人宗教信仰，那么来源于什么宗教呢？这个源头就是后面他要论述的公民宗教。公民宗教的一个教条就是“社会契约与法律的神圣性”（第182页）。Hilail Gildin由此推出保民官的更高的神圣性和权威：1、主权者制定法律，公民宗教赋予法律以神圣性。主权者可以废除一项法律，但必须遵从关于废除法律的法律，当主权者企图违背自己制定的某项法律时，保民官制肘主权者会议，捍卫法律的神圣性，因而保民官具有更高的神圣性；2、公民宗教包括了社会契约和法律的神圣性教条，但没有关于主权者的教条，因此，主权者制定的法律比主权者会议具有更高的尊严[12]。
我赞成由公民宗教的这个教条出发，但我认为他的理解存在严重的缺陷：第一、他把保民官的职能——“法律的保卫者”作狭义理解，使其限于防止主权者违反自己制定的法律，无疑是不全面的。上面我们已经列举了保民官的三项职能——对抗主权者、对抗政府、对抗人民，而且即便是限于“法律的保卫者”，卢梭的行文是“他要比执行法律的君主与制定法律的主权者更为神圣、更为可敬”，这段话包括君主在内。另外，卢梭在公民宗教中之所以强调法律的神圣性，很大程度上是为了让人民信仰法律，成为好的公民和忠实的臣民。第二，公民宗教虽然没有关于主权者神圣的教条，但是上面的引文足以证明，在卢梭那里，主权者、主权权力是神圣的，其神圣性来源于社会契约。不是一个神圣，另一个不神圣，而是一个比另一个更神圣。
主权者的神圣性和保民官的神圣性之间存在张力。其实这种张力乃是主权者的绝对性和主权的内在限制之间的张力的外化。一方面，卢梭主张，主权权力是完全绝对的、完全神圣的、完全不受侵犯的，另一方面，他又主张它不会超出、也不能超出公共约定的范围。尽管从概念上说，主权本身具有合道德性，是公共利益的化身，但是从实际政治的立场看，这当然不可能，这就是他为什么要引入保民官的一个理由。所谓更高的神圣性，无非是为了突出保民官职责超越于主权者和政府之上，并不是从产生的合法性来说的。
关于非永久性，卢梭明言的考虑是为了防止这个团体篡夺大权，从而颠覆政治体。其实背后还有一个原因，那就是这个机构的外在性和派生性。“派生性——非永久性”的逻辑在防止政府篡夺主权的时候已经发挥了效应，卢梭通过临时的民主政府把行政权中止，使之临时化。之所以能这样做，也是因为政府的生命是假借的、派生的。卢梭的建议说白了，就是解散保民官，在现代语境中就是解散行使违宪审查权的法院。由谁来认定保民官构成了危险并宣布中止其职能呢？又如何防止这种决断权被滥用呢？像对待行政权那样，让人民再次活跃起来，主权猝然间转化为民主政府吗？还是让政府首脑来决断呢？卢梭没有往下多说。除间歇期之外，我们是否还有别的可能的办法，比如，赋予主权者以复数多数行使否决权呢？现代有些国家就赋予议会对于行使违宪审查权的法院以否决权，即便这个程序极少启用，但该程序的存在就是一种力量。
由此可见，卢梭并没有解决维持平衡的辅助性机构和政治结构的关系，仅仅强调了它的功能。但是他提示了一点：人民和政府之间的平衡不能完全自发地形成和维持，还需要一只圣手，也就是需要一个裁决者。这样，我们发现一个很有意思的主权逻辑的怪圈。在中世纪，主权本质上是司法性的，卢梭秉承博丹的立法主权观，把主权以立法权的形式赋予人民，可是立法权又需要一个更神圣的护卫者或裁决者，需要诉诸司法的最终性，但卢梭说，这个特殊的司法权不是主权。更有甚者，一旦国家处于危难之中，全部的国家权力都集中在一只手中，主权中止，一切听命于独裁者的决断，而独裁者也不是主权者。那么，比主权者更神圣的保民官和可以中止主权的独裁者又是什么呢[13]？谁能保证那只圣手不会变成魔掌？至于独裁者的魔掌，一旦抓住全体人民，又岂肯松手？卢梭告诉我们，圣手也罢，魔掌也罢，必要时一定要斩断它。
五、现代政治结构的变态及卢梭的政治法平衡结构的意义
对于任何一个政治体的健康来说，平衡的结构都是不可或缺的。但是，卢梭的政治法的平衡结构对于现代政治究竟有多大的意义呢？这个问题看起来和上面的结论相互矛盾，之所以产生这样的疑问，就是因为，一方面，卢梭的主权者在现代代议制政治中一般情况下是退隐的，而卢梭又坚决地反对主权的代表制；另一方面，卢梭坚持个人平等的参与权，反对中间的社会组织，为此经常被现代学者指控为全权主义的鼻祖，而现代社会不仅不可能消除中间社会组织，而且其存在被认为是公民自由的一个实现途径，是制约国家权力的一种有益的力量。现代代议制的政治结构已经演变为“（主权者）-------主权代表——政府-------中间社会组织-------臣民”。针对代议制和中间社会组织的不可避免的事实，我们如何评价卢梭理论的价值呢？
（一）、主权的代表
作为民主的最热忱的鼓吹者，卢梭矢志反对主权被代表，这是他的一个特色，也是经常遭受误会的地方。卢梭并不反对政治社会中一切形式的代表制，而是反对主权被代表，关于行政权力，他明确指出是一种代表。他为什么反对主权的代表制呢？概括起来，其理由主要是：
第一、代表制是公民腐败的表现。什么是公民的腐败？公民的腐败就是对公共服务的冷漠和懒于参与公共事务。那么，公共事务由谁来完成呢？“需要出征作战吗？他们可以花钱雇兵，而自己呆在家里。需要去参加议会吗？他们可以推举议员，而自己呆在家里。由于懒惰与金钱的缘故，他们便终于有了可以奴役自己祖国的军人和可以出卖自己祖国的代表了”（第119页）。卢梭重视公共事务的事必躬亲，认为“财政”是奴隶的字眼，是通向奴役的道路。他相信劳役比租税更不违反自由。要理解这一点，就必须理解卢梭的自由观，特别是积极自由观。参与公共事务是最重要的公民自由，用财政手段替代参与就是放弃自由。
公民的公共精神或爱国精神是良好的国家体制的养料，爱国心的冷却和私人利益的活跃是代表制得以产生的原因。所谓爱国主义就是对同胞的平等的爱，对公共事务的热心。在一个体制良好的国家，在公民的精神中，公共的事情就会重于私人的事情，公民就会奔向大会；如果公民为私利所吸引，如果公意不能占上风，那么人民就不会向大会迈出一步。“只要有人谈到国家大事时说：这和我有什么相干？我们可以料定国家就算完了”（第120页）。
第二、从本质上说，主权不能被代表。“正如主权是不能转让的，同理，主权也是不能代表的。主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝对不可以代表的；它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而决不能有什么中间的东西”。人民的议员是什么？“不是也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了”。他嘲讽英国人“自以为是自由的，他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就等于零了”（第120-121页）。
第三、代表的观念起源于使“人”这个名称丧失尊严的封建制度。代表的观念是近代的，并非自古有之。卢梭对古罗马、希腊公民的直接参与津津乐道，考察这些之后，他总结说，“除非是城邦非常之小，否则主权者今后便不可能在我们中间继续行使他自己的权利”（第123页）。
上述三个理由是否成立？首先，不管代表制是不是金钱与公民腐败的杂种，我们不可否认，代表制使得主权者除了选举便不再亲自出场，他们确实可以偷懒了，但他们需要为此付出钱财，从而“政治体上的脂肪”——国家财政就是必不可少的。由于不再亲自出场决定国家大事，他们的爱国心自然会冷却。
其次，主权可以被代表吗？卢梭的推理是一个三段论：1、意志不能被代表；2、主权是公意的运用，公意是一种意志；3、主权不能被代表。第二个命题，他在第一卷、第二卷已经完成，此不赘述。现在我们关心的是：意志为什么不能被代表呢？卢梭把它当作一个通理接受，没有展开论证，仅补充说明了一句 “意志只能是同一个意志，或者是另一个意志，而决不能有什么中间的东西”。要完整理解“意志不能被代表”，我们不仅要把意志看成一个结果，一个形式的决定，更应该从意志的过程、人的主体性也就是意志自由入手。说A代表了B的意志，从结果上说就是A的意志充当（stand for）了B的意志, 从过程说就是A 为了或代替B从事意志行为（act for）。不管是充当，还是代替意志行为，总之，B的意志不再在场（ not present），那就意味着B放弃了意志自由，他作为一个道德的人已经死亡了，于是A也不代表不再存在的B了。尽管B在授权A作为代表的时候看起来是自由决定的，但根据理性法则，自由不能自杀性地运用，所以B的授权是无效的。在“意志——力量”的两分法中，意志不能被代表，但力量可以而且被代表。所以，卢梭并没有否定法学上的一般委托代理，反而确立了委托代理的限度，这个限度就是，委托人的意志自由不能放弃。应用到政治体人格的分析中，其基本的结论是，政治体的主权，即公意不能被代表，但公共力量可以且应该被代表，这个代表就是政府。
再次，关于封建制时代如何产生了代表的观念，封建制度和代表的观念如何违背自由，卢梭点到为止，没有细述。代表概念的知识史极其复杂[14]，但就其应用于政治活动而言，主要的发展脉络还是清楚的。首先出现的是形式的授权的含义，然后才是实质的行动的含义，也就是从形象的standing for 向行动的或统治的acting for 演变。 当议会声称代表人民的时候，代表性便使议会获得了权威，代表就成了一个挑战国王的武器。由于单个的议员被称为代表，所以该词与代理的所有规则发生了联系。议会发展的历史是政治自由和民主的历史，代表观念的兴起和政治上对抗国王专制的斗争是分不开的。这样，我们发现历史经验的结论似乎恰好和卢梭的相反。请注意，卢梭是对比古代罗马、希腊共和而言，而我们是对比绝对君主制；他向往的是理想的自由状态，而我们观察到的是在特定的历史条件下的有限的自由。
卢梭反对主权被代表的理由归根结底就一点：代表制违背意志自由。这就回到了他整个体系的起点，他全部的制度设计，最根本的任务就是在政治体中实现和维持个人的自由。为此，每一个公民参与集会形成公意就成了最重要的原则，人民的集会的权利不能有任何的妥协。我们知道，在现代社会，人民不可能经常集会，那么，卢梭的教义对于我们现代人还有意义吗？其实卢梭本人身处法国和欧洲，对现代国家的疆域和人口规模心中有数，可他为什么还是那样对古代城邦共和情有独钟呢？我以为，正因为他了解当时的政治情况，所以他才这样执著。卢梭的政治原则是理想国的政治原则，他的制度设计也是理想型的，只有这样的制度才能充分实现他的理想——自由与秩序的统一。他的学说可以看成是对当时的各种学说的批判，对其时的政治实践包括英国的代议制的批判和修正。
假如给我们小国寡民的条件，也许我们将不再反对人人“奔向大会”。这样看来，卢梭的原理并没有错误，仅仅是在现代社会中不具备充分实践其原理的条件。代议制使卢梭的政治法的平衡结构发生了变形：“主权者——政府——臣民”演变为“（主权者）-------主权代表——政府——臣民”。其中，主权者除了选举的片刻外，在正常状态下就是不活跃的，或潜伏的。在这种结构中代表冒充了主权者，以人民的名义行动，但是真正的人民并没有出场，它们变成了臣民，受代表和政府的压制。这里时刻存在着主权危机，一旦人民承受不了的时候，他们就会行动起来，这就是革命。所以，在一个专制社会，在一个没有自由选举和日常的政治自由的社会，革命就会周期性地爆发。
无疑，代议制只能是对于人民主权和政治自由的“接近”，在严格的意义上确实不能完整地称之为人民主权和政治自由。迫于实际的限制，我们不得不容忍没有完整的人民主权和政治自由的现实，但我们不能没有关于真正的人民主权和政治自由的概念，不能把仿制品当作真品。卢梭的教义对于现代并没有过时，它给我们提供了一个关于人民主权和自由的标尺，让我们认识到真正的人民主权和自由需要什么样的条件和制度，让我们明白我们距离真正的人民主权和政治自由有多远。与其责怪卢梭古怪、不合时宜，不如向他领教政治自由的真谛。正是因为在政治体的平衡结构中，主权者必须存在，所以在代议制下就必须定期选举，让主权者偶尔有所作为。此后，大会已经被代表占满，人民奔何处去？我们必须想方设法让公民单独地或以某种组织的形式经常地行使政治自由。这些方式不过是因为我们不能实现直接民主而采用的补救办法而已。
（二）、中间社会组织
“主权者——臣民” 的初步结构是一个纯粹的直接的政治结构，全体结盟者通过社会契约直接形成主权者。所谓社会，其实是政治的，在政治体或国家的概念之外，《社会契约论》没有一个独立的非政治的社会概念，换言之，卢梭没有在概念上区分国家和社会。他和其他社会契约论者的一个重大区别就在于，在他看来，政府被创设出来之前还有一个先前的约定，一个真正的结成社会的盟约，而这个约定需要全体一致同意。这个结成社会的约定，本身就是政治的，是形成主权者的唯一根据。在卢梭的体系中，不存在一个外在于、或高于、或先于“主权者——臣民”的社会，更准确地说，“主权者——臣民”就是那个区别于自然状态的文明社会（civil society）的内在结构，这个文明社会就是一个政治体或者国家。卢梭对政治体的定义和国家的生成史不相符合，但是正如他自己所申明的，他关心的是在权利的基础上如何建构一个合法的国家。从个人意志自由的前提出发讨论政治体的合法结构，我们无法推导出一个先于意志自由的社会。
以“主权者——臣民”的初步结构为起点，卢梭进一步演化出政治体的基本的平衡结构，即“主权者——政府——臣民”的结构。在该结构中，也没有社会中间组织的合法空间，因此也就没有结社自由。自由主义者对此极为敏感，当然不会吝啬他们的批评。难道卢梭不了解中间社会组织的存在事实吗？当然不是。正因为卢梭所处的法国的各种组织吸纳了国家的资源，从而使国将不国，他才那么坚决地反对中间组织。这是他的现实的苦衷，但我更感兴趣的是从原则上和理论体系上理解他这样做的理由。
《社会契约论》有两处比较集中地论及中间组织，即第二卷第三章和第四卷第一章。在第二卷，他认为公意是可以形成的，“但是当形成了派别的时候，形成了以牺牲大集体为代价的小集体的时候，每一个这种集团的意志对它的成员来说就成为公意，而对国家来说则成为个别意志；这时候我们可以说，投票者的数目已经不再与人数相等，而只与集团的数目相等了。分歧在数量上是减少了，而所得的结果却更缺乏公意”（第36页）。
卢梭的政治体不仅在成立的时候，而且在存在的任何时候都是以个人意志自由为基础的。如果不想否定个人的意志自由，那么就必须让每个人都有机会亲自参与讨论。一旦出现集团，就必然有一个关心集团利益的集团意志，这个意志对于其他人来说，就损害了他们的平等，对于公意的形成来说就是一个负因素。当其中某一个集团如此之大，以至于超过了其他一切集团的时候，就不再有公意，而占优势的意见便只不过是一种个别的意见。因此，“为了很好地表达公意，最重要的是国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能表示自己的意见” 。但是卢梭不得不承认派系存在的客观性，因此，他补充说，“如果有了派系存在的话，那么就必须增殖它们的数目并防止它们之间的不平等”，“这种防范方法是使公意可以永远发扬光大而且人民也绝不会犯错误的唯一好方法”（第37页）。
第四卷第一章列举了公意形成难度递升的三种情况，其中第二种、第三种情况和上面所说的集团出现的情况基本相同。第二种情况是，“个人利益开始为人所感觉到而一些小社会开始影响到大社会的时候”（第132页）；第三种情况是，“社会的联系在每个人心里都已经破灭了，最卑鄙的利益竟厚颜无耻地伪装上公共利益的神圣名义”，而国家濒于毁灭的时候。这时候人们投票不是在说，“这是有利于国家的”，反倒是说，“通过了这样或那样的意见，乃是有利于某个人或某个党派的”（第132-133页）。这里我们再一次看到，卢梭对于宗派的存在了然于心，但坚决地否定其合法性。
卢梭对中间社会组织的态度和个人意志自由的逻辑起点以及人民主权的政治原则保持了完全的一致。为什么我们在代议制下如此地看重结社自由和中间社会组织的存在对于保障公民自由、对抗国家的作用呢？其实，这里的原因和上面的主权代表一样：主权者缺席。由于中间社会组的存在，在代议制下，实际的政治结构进一步复杂化为 “（主权者）-------主权代表——政府-------中间组织-------臣民”。真正的主权者除了正常的选举和非常状态下的革命外并不以活跃的方式存在，相反，议员们倒是堂而皇之地以主权者的名义制定法律。所以这时候我们说，国家之外、之上还有一个社会；其实这个所谓的社会就是没有被激活的主权者。我们还说，人民应该有结社的自由，中间的社会组织是国家和公民之间的一道防线；其实所谓的结社不过是主权者被瓦解后的一种分散的组织形式，它在一定程度上可以激活公民,弥补主权者缺席之憾。对主权理论攻击最为有力的莫过于多元主义，但多元主义论者在前提上暗在地假定了国家的权威，按照他们自身的逻辑也必然推至国家的权威。他们肯定了各种社会组织分享社会权力的客观性和正当性，但是他们的理论和卢梭的人民主权理论之间的距离并不像他们夸张的那么大，二者之间在规范意义上是可以连接的，而且也应该连接[15]。
六、结语
综上所述，在卢梭看来，合法的政治秩序的结构可以普遍地概括为“主权者——政府——臣民”，这个结构必须保持平衡，维持平衡的定律就是一个连比例原理：“主权者：政府=政府：臣民”。卢梭通过连比例把常态政治的三个角色——主权者、政府和臣民置于一个互动的平衡结构中，把个人自由的基本价值和政治社会的各种特殊变量融合为一个固定的公式，把政治社会学的考虑和自然法的原则结合起来，从而确立了政治法权的原则（《社会契约论的副标题》）。他的人民主权学说既是自然的政治法的学说，也是社会学的政治法理论，是二者的综合体系。
卢梭的人民主权理论彻底解构了中世纪封建制和近代绝对君主制的“统治者——被治者”的二元对立的压制型结构，把主权和政府分离，使人民从单纯的被治者或臣民演变为“主权者——臣民”的辩证统一体，使人民和政府之间的关系演变为辩证的互动关系。这个平衡结构要成立，关键就在于一点：主权者亲自出场。倘若主权者不能亲自出场，那么“主权者——臣民”的辩证结构就无从实现，主权者和政府的关系也必然改变，要么政府成为主权者，走向绝对主义，要么把主权虚化为一个理念和一个逻辑预设，走向分权的宪政主义。卢梭从个人意志自由出发把人民主权推到了逻辑的终点，抬到了不可再高的地位。此后的民主思想家不得不回到现实中来，修正其人民主权学说，承认人民的可代表性，而谋求通往宪政国家的道路[16]。卢梭的结构毕竟是一个理想主义的结构，他的共和国终归是一个乌托邦或“梦乡”（never-land）,但是这并不能否定卢梭理论的现实意义。理想的和现实的固然不同，但是理想是评价现实的标尺，是激励现实的动力，在这个意义上理想又是现实的一部分。理想的未必完全可能，但它至少表示了对于现实的不满，表达了一种价值观，告诉人们美好的或自由的生活应该如何。
全权主义政治滥用了卢梭，使人们谈“卢”色变。放回到卢梭的体系中，全权主义的滥用显然是恶意的、幼稚的断章取义，但同样幼稚的是，我们因此而回避卢梭、惧怕卢梭。卢梭为现代政治贡献了它的主角，把人民抬到了至高无上的地位，全权主义者却把人民换成了牌位，而行暴政之实。代议制民主同样把人民的牌位当成了人民，和全权主义的差别仅在于最终的方向有所不同，但是只要人民在现实的政治生活中只能以牌位的形式存在，谁可以担保不会走向暴政呢？在现代的条件下，我们无法实现“主权者——政府——臣民”的完美的政治，但是我们不能没有关于政治自由的梦想，而应该尽可能地努力接近真正的民主。政治法的平衡结构教导我们的是政治的基本角色之间的应然关系，至少为我们正确理解代表、政府、中间社会组织存在的合理性及其限度提供了一个出发点和标准。
-------------------------------------------------------------------------------
[1]卢梭的概念有他自己规定的特殊意义，有时他又在通常的意义上使用这些概念。结盟形成的政治体在主动状态时是就是主权者，在被动状态称之为国家。所有的结盟者集体地称为人民，个别地，作为主权者的成员称为公民，作为国家法律的服从者就叫做臣民（第21页）。有时他也把国家作为臣民之和（第73页）。鉴于卢梭国家概念的特殊性和我们对于国家概念的习惯用法，为了不引起误解，我多数情况下选择“主权者——臣民”的提法，偶尔也使用“主权者——国家”的说法。在中文语境中，我们不习惯于臣民的说法，因为中文字义含有十足的君主制的意味。但是这个概念其实对于我们进行政治分析非常有益，凭借公民——臣民的两分法，我们得以区分一个政治体的成员的两种不同身份和功能。在法文和英文中，SUBJECT的基本意思是服从（者），并非君主制特有的属性，由于中文除了臣民或传统的“民”没有约定俗成的对应词语，所以本文沿用“臣民”。
本文使用的文本是卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年。作者同时参照了几个英文本和GF Flammarion出版公司2001年的法文本。对文本的引注只在正文中标注中译本页码。
[2]法语中的rapport既可以翻译成比率（英语中的ratio），也可以翻译成关系（relationship）。从关系的意义上理解，其意思比较简单明白；从比率的意义上理解，就比较令人迷惑，尽管比率也是一种关系，却是一种精确的几何学的关系，而政治体中全体对于全体的关系是一种精神现象，无法用几何学的概念精确地表达。后面我们将会发现，卢梭显然不满足于泛泛而论全体对全体的关系，而试图发现、确立立法的科学原理。卢梭此处使用一个物理学的概念——作用（action），这就和比率、平衡的用词保持一致了。
[3] 施米特关于立法型国家立法与行政分离的论述虽然针对代议制国家，但也同样适用于此处：“立法型国家在组织上的实现总是导致法律与执法、立法与行政的分离，并不是一种仅仅在理论上臆想出来的，不是针对人的权势欲在心理学上得到论证的未雨绸缪； 它是立法型国家直接必要的结构性基本原则。”刘宗坤等译，施米特，《政治的概念》之《合法性与正当性》，第248页，上海人民出版社，2003年。
[4] “臣民与主权者这两个名词乃是同一意义的相关语，这两种观念就结合为公民这一名称”（第116页）。这里对公民概念的使用与前面的严格界定有区别，但也正如他自己所说，这些名词往往彼此通用，知道加以区别就够了（第21-22页）。
[5] Roger D. Masters精心地解读这个连比例， 但过多地局限于数学公式，反而不能直截了当地把握要义。我也曾费尽心机，试图借用黄金分割定理来理解卢梭，最终无功而返。何兆武先生在注释中这样解释：“这个公式的含义不外是说：政府所施之于政府的行政权力，应该等于主权者所赋给政府的权力”。这仅仅是强调了在连比例中政府前后应该等值，对于连比例的证成，什么也没说明。这种解释用法学的语言来说，无非就是职权法定。单是职权法定原则是不足以控制政府的，“国家的生命决不取决于法律”，主权者必须行动起来发挥积极的作用。参见Roger D. Masters，The Political Philosophy of Rousseau, Princeton University Press, 1968, pp.340-348。
[6] C.E. Vaughn ed., The Political Writings of Jean-Jacques Rousseau, Volume I: Introduction: Rousseau As Political Philosopher, V. Leading Ideas of the Contrat Social, As Modified by the Influence of Montesquieu. Later Writings.The Online Library of Liberty.
[7] 汪瑄译，J.S.密尔，《代议制政府》，第1-2页，商务印书馆，1981年。
[8] 何兆武先生中译本译作“与此有别”，给人的感觉是，后面说的蜕化形式和无政府状态是两回事。不论从语言本身还是从上下文的意思看，似乎都不妥。见第111页。
[9]卢梭不惜笔墨，花了三章的篇幅大论人民集会，第三卷第十二、十三、十四章都采用一个标题《怎样维护主权权威》，这种体例安排让我们联想到前面第二卷第八、九、十章三论人民，足见其重要性。之所以把集会作为唯一合法的主权者组织的方式，是因为卢梭反对代表制。第十五章专门论述了人民的议员或代表，这四章必须结合起来阅读。
[10]陪审团定理的基本含义是，对一群人就一个问题进行调查，多数人的反应比个别人或少数人的反应更能提供一个可靠的对正确答案的估计。参见，Brian Barry, Political Argument. London: Routledge & Kegan Paul,1965; Michael Baker, Condorcet. Chicago: University of Chicago Press, 1980.
[11]当代Ronald Dworkin把“法律作为一种内在统一性”的原则树立为宪法解释的原则和方法，可以说深刻领悟了政治体平衡的基本原理和违宪审查的平衡功能，尽管我没有证据表明他是否受到卢梭的启发。
[12] Hilail Gildin, Rousseau’s Social Contract, The Design of the Argument, The university of Chicago Press, 1983, P.176
[13]施米特握住独裁者的魔掌，惊奇地发现原来主权就在其中。参见，刘宗坤等译，施米特，《政治的概念》之《政治的神学：主权学说四论》，上海人民出版社，2003年。
[14]在古希腊没有representation这个词和概念，虽然从词源上可以追溯到拉丁文的repraesentare，该词的意思是使之在场或再现，仅限于对无生命的对象而言，不能表示一个人对他人或国家的代表。在中世纪的基督教文献中，该词被延伸表示神秘体现教皇和主教被说成代表了耶稣和使徒。中世纪的法学家把这个词用于指集体生活的人格化，意即集体不是真实的人，而是虚拟的人的再现。法律注释家借用罗马法的方法，把国王或皇帝说成为人民而行动（act for the people）。教会法学家也采用了这个观念来表达教区生活，但二者都没有使用“代表”一词。从十三世纪末开始，法学家和其他作家把代理集体人格的律师的行为称为repraesentare。在法语中，也经历了同样的过程，起先指非生命的对象，后来才用来指人。根据牛津英语词典，英语中，represent出现较晚，大约在十四世纪，直到十六世纪才出现用来指一个人取代另一个人或代替另一个人的语言例子，1595年第一次出现该词用来指作为被授权的代理或代表的例子。要了解代表一词如何转而用于代理和政治领域，就有必要了解一下英国议会的演变。召集骑士和自由民到议会来与国王和贵族一起开会对于国王来说，起初纯粹是为了行政和政治的方便，他们来的目的是同意税收、汇报情况、提呈案件、再把信息传达回去。他们逐渐地被认为除了对税收表示意见外还有助于社区利益，被认为是社区的服务人员或代理，开始领工资，回去的时候汇报情况。从十四世纪到十七世纪，骑士和自由民逐渐意识到彼此的共同之处从而开始采取一些统一的行动。他们被称为议会成员，慢慢地意识到自己是一个独立的机构。在和国王对抗中，他们采取集体行动。在内战和共和期间，没有了国王，突然只剩下了议会。政治理论随着实践而发展。早先把骑士和自由民称为社区的服务人员、律师或检察官，后来到十五世纪称为所有郡县和王国全体人民的检察官和律师。再后来，他们才认为每一个议员为整个民族而行动，17世纪Coke确认了这个原则。这种观念背后有两个思想传统支持：一个是，所有的人都出席议会，统治者体现整个王国。前者是一个法律虚构，来源于罗马法对一个案件的权利相关的当事人有权出席的原则，当时的议会被认为是一个法庭，而不是立法机关。后者是中世纪的神秘观念，就像教皇或主教体现了耶稣和使徒一样，国王体现了整个王权和民族。拉丁语的repraesentare开始用来表达这一系列的观念。随着议会权力的加强和立法职能的突出，这种象征地位被赋予给了“国王在议会中”，一个单独的整体，王国的每一个人都被认为在其中出现。17世纪内战之前和期间的政治争论中，represent和相关的词语演变为政治语汇，1620年代，名词respresentation和形容词representative的意思扩延至艺术、宗教与戏剧之外，用来指议会整体。1640年代，名词representative才开始出现。这个时期represent系列的词才用来指议员，最早的一例是1651年。过了很长时间才用来指普通的律师或代理。参见，Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Ltd. 1967, pp.241-252.
[15]参见， Kung Chuan Hsiao, Political Pluralism, Kegan Paul, Trench, Trubner &Co Ltd,1927。
[16] Otto Gierke, Natural Law And The Theory Of Society 1500 to 1800, Cambridge at the University Press, pp.149-153.
