行政听证，是指行政机关为了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行由全部利害关系人参加的听证会。在行政听证程序中，听证主持人是听证的核心与灵魂，他担负着重要的程序职能，切实保障听证的顺利进行，确保当事人实现权利，使听证制度发挥积极有效的作用。听证主持人的来源与选拔、职责与权限、性质与地位等方面，对行政听证能否有效地发挥应有的作用，有着关键的直接影响。美国学者伯纳德？施瓦茨教授认为“由公正、超党派的审讯官主持的公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作的裁决一样，行政官员在听证中所作的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。如果审讯官或行政机关受到法律偏见的影响，那么行政裁决则是无效的”[1]可见，行政听证程序公正合理的进行，离不开行政听证主持人的独立性地。因此，为了完善行政听证制度，使行政听证制度更加有力，首先必须给行政听证主持人一个明晰的定位。
一、行政听证主持人的概念与来源
1.行政听证主持人
关于行政听证主持人的概念，目前在学界尚未形成统一的意见，比较一致的观点是：“听证主持人是指负责听证活动组织工作的调节和控制，使听证活动按法定程序合法完成的工作人员。[2]由此可见，听证主持人是指在听证过程中引导听证活动，使听证活动按法定程序合法完成的工作人员，在听证过程中居于主导地位。
在行政机关作出行政处罚决定以前，听证主持人主持听审行政处罚案件，在这种情况下，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚的建议，而当事人则可针对调查人员的指控进行质证和申辩。
2.行政听证主持人的来源
关于行政听证主持人的来源，有两种常见的模式：第一种模式是行政法官制，以美国为代表。行政听证主持人是一类特殊行政人员，由专门的行政法官担任，行使准司法型听证权。其来源主要是通过文官事务委员会举行的考试且具有律师资格经验的人。这种制度的最大优点就是行政法官行使职权的独立性，能够最大限度地保持中立和公正。第二种模式是首长指定制，除美国以外的许多国家和地区，包括我国在内，基本上实行首长指定制。所谓首长指定制，是指听证主持人由行政机关的行政首长在其所属的行政机关公务员中指定。
从两种模式的对比中，可以发现行政法官制的优越性更加突出，它能够使行政听证主持人保持相对的独立性，处于一种中立地位。这样，行政听证主持人才可以最大限度地独立执行职务，不受行政机关首长的影响和干涉。美国的行政法官制，强化了行政法官的独立地位，有利于提高行政法官的专业化水平，并且符合高效节能的现代行政原则。从长远来看，更加有利于形成一种规范的行政听证程序和职业纪律。而首长指定制，听证主持人由行政首长随时指定，其独立地位难以得到有效的保证，由于行政机关的支配和约束，可能使听证会在行政听证的公正性大打折扣，也不利于听证主持人专业水平的提高。
二、行政听证主持人的职责与权限
我国的《行政处罚法》虽设定了听证主持人，却未对其职责权限做出明确规定。《立法法》只规定了行政法规规定的听证形式，对听证主持人及其职责权限却并未做出规定。那么，行政听证主持人应当有哪些职责权限呢？有人设想：行政听证主持人有职权在听证前确定听证的时间、地点、参加人及向参加人通知听证，确定是否举行听证预备会议；在听证中保障当事人及其他参与人进行陈述、申辩和质证，向有关人询问以及处理听证进程中各种有关问题；在听证后监督签字、对案情提出认定意见和对案件提出处理意见以及保密[3].显然，上述设想是根据职权主义模式构思的，听证主持人在主持听证的职权方面与国外、境外的行政程序法规定，可谓大同小异。
值得特别指出的是其中对案情提出认定意见和对案件提出处理建议，这与美国听证主持人所提出的初步裁定或建议性裁决的法律效力不同，即在规定期间内无人提出复议，也不当然地成为正式决定。此种见解，一方面，可以表达听证主持人的意见和建议，为行政决定或决策提供一种参考意见；另一方面，可以避免听证与调查职能合一，有利于行政决定或决策的公正。笔者认为，我国的行政程序法典，应当与国外、境外的行政程序法一样，对行政听证主持人的法律地位及其职权做出明确规定，并吸纳学术界的有益见解。我国的《行政处罚法》虽设定了听证主持人，却未对其职责权限做出明确规定《立法法》，只规定了行政法规规定的听证形式，对听证主持人及其职责权限却并未做出规定。而且遗憾的是，北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组提出的我国《行政程序法》试拟稿[4]，也未把听证主持人及其职权的内容纳入。
三、行政听证主持人的性质与地位
行政听证程序脱胎于诉讼程序，其基本价值取向是公正和平等。听证主持人地位的法律化是程序司法化的一个突出表现。在不同的国家行政听证主持人的性质与地位有所不同。
大陆法系国家的职权主义模式为目前大多数国家的行政程序法普遍采取，把听证主持人的法律地位定位在听证指挥者的主导地位。这种行政听证主持人占主导地位的定位，在一定程度上有可能使其行为演变成新的具有强制力的具体行政行为。而在英美法系国家中，行政听证主持人是享有广泛权力的积极指挥者，而非仅仅是地位超然独立的公正人。在听证结束后，听证主持人还有做出初步裁决或建议性裁决的权力。如果在规定期间内无人提出复议或上诉，则初步决定即成为正式决定。可以说，在这种模式与情势下，行政听证主持人具有了一定程度上的实体性权力。
由于行政听证是借鉴司法审判的模式确立的，因此天然具有一种准司法的性质。在行政听证过程中，行政听证主持人是一个中立于听证双方当事人的公证人。相对于诉讼程序中控、辩、审三方对立结构，听证主持人对当事人双方来说也具有一种“类法官”的性质。听证主持人在双方当事人陈述和争辩基础上，根据查明的案件事实，依照许可事项和有关的法律法规提出自己初步处理意见。整个听证程序要遵循严格的规范，其自由裁量的余地很小。因此，听证主持人具有类似法官的独立性质，负责指挥举证和质证。这就要求听证主持人由调查人员或审查人员以外的其他工作人员担任，以保证其独立地位，不受所在行政机关的影响和干涉。但听证主持人独立和中立的地位又有其自身特点，毕竟行政听证是整个行政过程的一部分，是做出行政裁决前提和基础。这是体现在行政听证主持人不能作出最后的决断，而且其来源又大多数是行政机关的工作人员。因此，要求行政听证主持人完全脱离行政机关，是不现实的。从大多数国家的实践来看，听证主持人是处于一种相对独立的地位，并在听证过程中发挥积极的主导作用。
四、行政听证主持人的完善与建议
1.完善职能分离制度，从制度上明确听证主持人的独立性法律地位
保障听证主持人的独立性是实现行政听证公正的核心与关键，这也有利于实现行政听证程序的基本价值：公正。职能分离制度作为保障听证主持人独立性的一项法律制度，基本要求是听证与调查职能分离。
调查人员和主持人员职能分离的原则，蕴含了程序公正的价值判断。我们可以借鉴美国的经验，建立一支相对稳定、独立的行政听证人队伍。固定听证主持人，在行政机关内部设立专门机构，或指定专门人选，独立负责组织行政听证的主持工作，其地位和行使行政调查权的机构或人员平等，双方独立行使职权，互不隶属。通过立法逐步推行听证官资格全国统考制度和行政听证官的资格取得制度，由同时具备本领域专业法律知识和相关行政管理经验的人员报考，通过统考，取得听证官资格。听证官应当具有独立性质，由专门机构予以任免、考核，在任用、工资、任职、晋升、奖惩、考核、罢免等方面不受所属机关的直接控制，并享有一定的行政豁免权，他们应当具有良好的品格、熟悉法律并具有所属领域的行政管理经验；他们应仅以执行听证职务为限而不得从事与听证不相容的工作；他们应当拥有主持听证所必须的权力以及获得行使这些权力的保障。
2.完善回避制度，从个体上保障行政听证主持人的独立性地位。
关于回避制度，我国诉讼法中关于审判人员已有一些相关规定，分为申请回避和主动回避两种情况。在一些行政机关制定的关于听证的规则，也对回避有明确的规定，例如：《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》12条规定，听证主持人有下列情形之第一时应当回避：（1）是案件的当事人或当事人的近亲属；（2）与案件有利害关系；（3）与案件当事人有其他关系，可能影响案件的公正听证。该暂行规则第13条规定，当事人认为听证主持人有本规则第12条所列情形之一的，有权以口头或书面形式申请其回避。当事人提出回避申请的，听证主持人应当于当日报告本机关负责人，由本机关负责人决定是否回避。
回避制度能够切实有效地从人的个体性上保障听证主持人的独立性法律地位。美国《联邦行政程序法》规定“应当充分注意遵守，防止偏见错误的原则”“防止偏见原则”，这一原则的基本要求是，一个公正的裁决必须由公正的组织按照公正程序做出。从由司法程序移植到行政程序，要求公正必须排除偏见，即排除对于要处理的案件事先存有的见解，法律上的偏见即由法律规定或判例确定的偏见，包括“利害关系”“个人偏见”。
3.完善禁止单方面接触制度，从具体实践案件中保障听证主持人中立地位。
关于禁止单方面接触制度，参照美国联邦行政程序法的规定，以及我国现行诉讼法中有关禁止单方面接触的做法进行创设。明确规定禁止单方面接触的范围和期间以及法律责任等，从而创设适合于我国行政听证的禁止单方面接触制度。
如果说回避制度是从人的个体性上保障听证主持人独立性的法律程序制度，那么，禁止单方面接触制度则不仅从人的个体性上，而且从案件的个体性上，保障听证主持人独立性，从而实现公开、公正的法律程序制度。美国《联邦行政程序法》557条第4款对禁止单方面接触规定：（1）任何机关以外的利害关系人都不得就本案的是非依据问题同该机关的领导集体成员、行政法官以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员进行或故意促成单方联络；（2）机关的任何领导集体成员、行政法官以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员，都不得就本案的是非依据问题同该机关以外的任何利害关系人进行或故意促成单方联络；（3）机关的领导集体成员、行政法官，以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员，如果收到或进行或故意促成了本款所禁止的单方联络，则应在该程序的公开案卷记载；（4）禁止单方面接触从听证通知发出时开始，如果当事人在此时间以前已知道听证的通知将要发出，则应从当事人知道时起开始禁止单方面接触[5].
五、职业化与社会化：行政听证主持人的未来
由于听证主持人不能完全脱离行政机关拥有绝对独立的地位，当然不能享有行政决定权，但是由于听证主持人参与了听证的整个过程，听取行政机关和当事人的所有质证以及所有的证人证言和相关证据，应当赋予其一定的行政决定建议权。这样既有利于提高行政效率，也可保障行政决定的科学性与公正性。至于上文谈到的行政听证官司制度，只是作为保障行政听证主持人独立性地位的一个方法。
从更加长远的方面来看，应当建立一支职业的听证主持人队伍，由一个全国统一的社会组织领导和管理，实现听证主持人的职业化与社会化。行政法官制固然可以保障其地位的相对独立性，然而在当今中国，行政权的分工制约作用比较弱，没有实现制约者和制约对象间的利益分离。因此，行政法官制难以走出“官官相护”的怪圈，行政听证极有可能沦为走过场、走形式的闹剧。反过来说，行政听证主持人职业化可以保障听证主持人的高素质，保证在实际工作中准确、公正地进行裁决。
行政听证主持人制度的完善是一个系统工程，是一个循序渐进的过程，从职能分离制度，回避制度，禁止单方接触制度来只是三个主要的方式和手段，如果寻找一种标本兼治的路径的话，那就是形成行政听证主持人的职业化、专业化和社会化制度。从某种意义上，这也是社会组织的自治性对国家权力的一种制衡和约束。这种模式和制度更加有利于法治国家的形成，有利于保障人权。
【作者简介】
作者简介：马草原，（1984- ）河南太康人，广东商学院2007级宪法学与行政法学专业硕士研究生。个人博客：www.macaoyuan.cn个人论坛：www.macaoyuan.com
【注释】
[1][美]伯纳德?施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第28页。
[2]杨惠基：《听证程序理论与实务》，上上海人民出版社1997年版，第80页。
[3]杨惠基：《行政听证程序概论》，上海大学出版社1998年版，第111-113页。
[4]罗豪才：《行政法论从（第6卷）》，法律出版社2003年版，第494页。
[5]应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第81-82页。（马草原）
来源: 政法研究
