刘承韪 刘毅：在“实用主义与理论”之关系中解读英国法的精神
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
（刘承韪，中国政法大学副教授；刘毅，北京大学法学院博士后）
《英国法中的实用主义与理论》是英国著名的哈姆林讲座（Hamlyn Lecture）之一种，该系列讲座的宗旨在于促进“比较法理学和文化人类学”的发展，鼓励以一种开放的视角来研究和阐释英国法。除了阿蒂亚的《英国法的实用主义与理论》这一讲座之外，每年一次的哈姆林讲座在几十年的时间里，可谓众星云集，先后由丹宁勋爵（Lord Denning）、劳森（F. H. Lawson）、古德哈特（A. L. Goodhart）、艾伦（Sir Carleton Kemp Allen）、菲福特（C. H. S. Fifoot）等杰出法学家（法官）登坛讲法，为英国法理论与实务的传承与发展做出了不可磨灭的重大贡献。
本书作者阿蒂亚教授（Patrick. S. Atiyah），来自英国著名的阿蒂亚家族（The Atiyah Family）。阿蒂亚家族中最著名的人物当属本书作者的哥哥迈克尔·阿蒂亚爵士（Sir Michael F. Atiyah）。迈克尔·阿蒂亚被誉为20世纪和当今世界最伟大的数学家之一，曾经获得过号称数学界“诺贝尔奖”的“阿贝尔奖（Abel Prize）”和“菲尔兹奖（Fields Medal）”这两项数学界的最高荣誉。当然，作为弟弟的P.S.阿蒂亚也毫不逊色，他同样是思想巨擘、学界翘楚。P.S.阿蒂亚是当今世界合同法三大家之一，其多次再版的《合同法导论》和鸿篇巨制《合同自由的兴衰（The Rise and Fall of Freedom of Contract）》早已成为传世经典；而他直接与英美哲学家进行对话的著作《允诺、道德与法律》和已经译成中文的《法律与现代社会》、《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》都共同展现了阿蒂亚在法理学和法哲学方面的深厚学术功力和思想造诣。
《英国法中的实用主义与理论》是一部“比较法理学”的杰作。就其思想内容而言，阿蒂亚实际上是以比较法的视角和“实用主义与理论”之关系的维度来揭示“英国法的精神”。正如作者所言：“我想尽力捕获英国法律制度的精神和气质（spirit and ethos），识别英国法律文化的风貌。”
当然，说到英美法精神的话题，就不得不提庞德1921年的经典著作：《普通法的精神》。庞德《普通法的精神》一书，从“封建因素”、“清教主义”、“司法权与王权”、“拓荒者与法律”和“司法经验主义”等历史与社会背景来解读普通法的自身成长和演进之路，是以普通法之“内部视角”研读“普通法精神”的典范。阿蒂亚的《英国法中的实用主义与理论》虽然没有冠以“英国法精神或普通法精神”的宏大标题，也没有过多关注普通法精神赖以形成的多方位历史渊源，但实质上致力于英国法精神的发掘。与庞德名著《普通法的精神》相比，阿蒂亚《英国法中的实用主义与理论》的不同之处或许在于：庞德更关注普通法的“前世”，阿蒂亚则更关注普通法的“今生”；庞德以历史社会的内部视角全方位地展现普通法的精神，阿蒂亚则采取开放的比较法视角和“实用主义与理论”关系的维度来展现“英国法的精神”。
阿蒂亚指出，英国法律文化的风格和纠纷解决的方式具有高度实用主义的特色。与欧洲大陆的同行们相比，英国法官在裁判中更信任经验和先例，而非逻辑与原理。本书的前三章内容，全部以“逻辑与经验、权利与救济、原理与先例、学术与实践”四对核心范畴为观察视角和论述理路，为我们呈现了实用主义传统的一个较为全面的法律影像。在此基础之上，阿蒂亚也将传统英国法的精神归结为：对实用主义的偏爱与坚守、对理论的反感与排斥。当然，对于英国法的实用主义精神传统，阿蒂亚在赞扬和褒奖其之余，也进行了反思与重估。“实用主义传统的弱点”一章便是作为学术法律人的阿蒂亚“反思传统”的产物。更可敬的是，阿蒂亚并没有陷入学术法律人惯用的“抽象说教”的窠臼，对于英国法实用主义传统“力量和弱点”的论说，都有大量英国案例的强力支持，这一点无疑得益于其部门法出身的背景。
有弱点就需要弥补与克服。英国法实用主义传统所带来的弱点是如何克服的呢？阿蒂亚在第四章“幕后的理论”中给出了答案。阿蒂亚认为，尽管主要是一个实用主义的法律系统，但英国法中却存在大量的隐性理论（implicit theory）；并且，学术法律人及其著作对于英国法律发展的影响之大，远超过人们的通常想像（此点可从19世纪合同法的发展和上议院R. v. Shivpuri案的判决中得到印证）。正是上述隐性理论（幕后的理论）和学术法律人的贡献，大大缓解英国实用主义法律传统和法律方法的弱点，为一个表面上不讲逻辑、仇视理论的英国法维持其自身合法性和正当性提供了永久的支持。
作为大陆法系的学术法律人，我们应当感谢阿蒂亚。是阿蒂亚让我们真正读懂了兼容实用主义与隐性理论的“英国法精神”，也是阿蒂亚让我们重新找回了学者的尊严。
本文是中文版《英国法中的实用主义与理论》（P. S. Atiyah, Pragmatism and Theory in English Law, Stevens ＆ Sons, 1987.）的译序，本书已由清华大学出版社“比较法丛书”出版，译者刘承韪是中国政法大学副教授，译者刘毅是北京大学法学院博士后。
