一、 主观恶意是否是撤销权的构成要件问题

    新破产法第31、32条虽然列举性的规定了破产程序前的可撤销行为，但是既没有概括规定可撤销行为的一般构成要件，也没有分别具体规定每一种可撤销行为的条件，导致司法实践中破产可撤销行为司法认定难，这不能不说是一种立法遗憾。理论通说认为，破产可撤销行为的一般构成要件，包括“行为损害了债权人的利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”。对行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，理论界、实务界存在不同的看法和争议，主要有四种观点：第一种观点认为，对于欺诈转让行为应将主观要件作为构成要件，对于偏颇性清偿采用客观标准，主观恶意不是其构成要件[1];第二种观点认为，无论不当行为还是个别清偿，均应采取客观认定方法，不问当事人的主观意思[2]；第三种观点认为，应当区分无偿行为和有偿行为，对有偿行为应以行为人具有主观恶意为要件，对于无偿行为只要形成损害债权人利益的事实即可撤销[3]；第四种观点认为，进一步分析认为，在有偿行为中，债务人的恶意是破产撤销权成立要件，受益人恶意是破产撤销权的行使要件，即对有偿行为必须具有债务人和受益人的双重恶意才能被撤销[4]。笔者赞同第四种观点：首先，从利益平衡的角度分析，区分是否有偿设定主观要件，能较好平衡破产债权人和交易相对人的利益。破产撤销权的行使实质上是涉及到两方面利益的平衡问题：一是破产债权人的正当利益：二是交易相对人对交易安全和交易风险防范的合理预期和判断。因此，在认定破产可撤销行为时，必须合理平衡协调债务人和债权人的关系、债权人与可撤销交易相对人的关系，方能彰显破产法的公平本质。在债务人处于无清偿能力状态时，任何无偿转让财产（包含放弃债权）行为必然损害破产债权人的利益，行为本身已足以证明债务人存在主观恶意，对于无偿取得财产的受益人即使善意的，因其未对取得的财产支付对价，返还财产也未损害其利益；而对于有偿行为的撤销，若不考虑交易相对人的主观恶意，则会损害善意第三人的利益，严重影响交易安全和危害经济秩序的稳定。我国合同法上的撤销权，实际上就是采用的上述方法，破产撤销权作为民法、合同法撤销权的延伸，应保持解释上的一致性。其次，从现实的法律规定分析，区分是否有偿设定主观要件，能较好的弥补破产立法的缺陷。我国新破产法第31条明显过于严格，例如，对于提供担保和提前清偿两种偏颇行为，只要在1年的临界期间内，债务人有提前清偿或为原有债务提供担保的行为，不论债务人是否具有破产原因，均可以撤销，且未像国外破产法规定任何撤销权适用的例外情形，也未给交易相对人设定任何抗辩手段。1年的临界期间，是一个比较长的时间段，如果没有其他限制，对正当的商业实践的危害是十分大的。例如，在破产案件受理前11月，为获得新的融资，债务人进行提前清偿或提供担保的行为，而此时债务人尚未出现不能清偿的状态和危险，但在此之后，由于国际金融危机的影响，或其他决策上失误，或其他原因，使债务人达到破产界限。很明显，在此情况下，撤销这种提前清偿或提供担保的行为，是不合理的，给有关的交易人带来了很大的不确定性。也许立法者是考虑到在我国以往的司法实践中，破产开始一年以前，债务人往往早已经处于资不抵债的状况，因此没有这种担忧的必要。但是，考虑到随着新破产法的实施，债权人在债务人不能支付到期债务的情况下，利用破产程序实现自己权利的意识和可能性将大大增加，特别是在重整制度鼓励尽早启动破产程序（在启动时也可能具有清偿能力）的情况下，破产程序也许不会再象以前一样，在一个非常延迟的时点上发生。因此，笔者认为，在新破产法对第31条适用未规定例外的情况下，对有偿行为的撤销更有必要强调行为人具有主观恶意，有利于缓和立法的严厉和维护市场交易安全。

    二、撤销权诉讼的当事人问题

    破产撤销权的行使方式，在理论上可分为两种类别：1、裁判外的意思表示；2、裁判上的诉讼行使。根据我国破产法第31、32条有关“管理人有权请求人民法院予以撤销”的规定，可以认为是采用了诉讼撤销的方式。但是实务中如何列当事人尤其被告存在不同的看法。

    （一）撤销权诉讼的原告

    我国新破产法规定破产撤销权原则上由管理人（包括旧破产法的清算组）行使，故撤销权诉讼的原告一般是管理人，对此没有争议。但这里有两种情况值得研讨：第一种情况是，在重整程序中，债务人经人民法院批准可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，破产法规定的管理人的职权由债务人行使。在此种情况下，破产撤销权到底应有谁来行使?一种观点认为应由债务人自行行使；另一种观点认为应由管理人行使[5]。笔者赞同第二种观点，可撤销行为系债务人自已作出，可能与债务人的利益发生冲突，且我国目前债务人破产欺诈行为严重、诚信不足，破产撤销权不宜重整债务人行使，应由管理人统一行使。第二种情况是：破产程序中，债权人会议或债权人委员会与管理人就是否行使撤销权发生争议时，债权人是否能自行提起撤销权诉讼呢？对此有不同意见，一种观点认为不能允许债权人提起撤销权诉讼，理由是：破产财产的管理专属于管理人而不是破产债权人；另一种意见认为债权人可以自行行使，理由是：我国旧破产法的曾对对债权人行使撤销权问题作出规定，最高人民院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》（法发〔2001〕105号）第6条规定“债务人有多个普通债权人的，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或大部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人请求人民法院撤销该抵押行为的，人民法院应依法予以支持。”[6]笔者赞同第一种观点，破产撤销权是破产法赋予管理人的一项法定职权，在管理人不行使的情况下，债权人会议或者债权人委员会有权提出咨询，管理人应给予答复。若怠于答复，债权人会议或者债权人委员会有权提请人民法院决定。必要时，可申请人民法院更换管理人，但不宜由债权人直接行使破产撤销权，否则会造成债权人与管理人的权利冲突，影响破产程序的有序进行。

    （二）撤销权诉讼的被告。

    破产撤销权的性质如何，直接决定着撤销权诉讼的性质（形成之诉抑或给付之诉、诉的被告（债务人、交易相对人或转得人）、诉的效力（绝对的效力抑或相对的效力）等。我国对破产撤销权的性质存在形成权说（物权说）、债权说（请求权说）、折中说、责任说等，多数人认为，以折中说更为可取。受不同学说的影响，对于应以何人为破产撤销权诉讼的被告存在较大争议，主要有四种观点：第一种观点认为，该撤销行为为单方行为，仅须以债务人为被告；若为双方行为，则以行为相对人为被告，不必以债务人和行为相对人为共同被告[7]；第二种观点认为，无论撤销行为是双方行为抑或单方行为，均以债务人为被告，绝无仅列相对人为被告之理[8];第三种观点认为，如果只涉及对债务人行为的撤销，如撤销财产担保等，不存在追回财产的问题，则可仅以行为当事人为被告，如果涉及已转移财产的追回，如撤销无偿转让财产行为，则需要增加交易相对人或转得人为共同被告，否则判决效力不涉及该当事人，无法对其采取执行措施[9];第四种观点认为，破产撤销权与一般撤销权没有差异，被告的列法应相同，即以债务人为被告，将受益人或者第三人列为第三人[10]。笔者认为，上述观点均不当，未注意到破产程序中的诉讼当事人与一般民事诉讼当事人的特点和差异，我国新破产法第25条明确规定管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，按照法律规定，只能由管理人代表债务人参加诉讼，如果无论以债务人为被告还是以债务人和交易相对或转得人为共同被告，都会出现管理人起诉管理人的现象，显然逻辑上是不合理的。唯一的可行办法只能以交易相对人为被告或以交易相对人和转得人为共同被告。

    三、撤销权的行使期间和行使效果问题

    （一）破产撤销权的行使期间

    各国破产法对破产撤销权的行使均规定有除斥期间或时效期间，如《日本破产法》第85条规定“否认权自破产宣告日起2年内不行使时，因时效而消灭。自行为之日起经过20年时，亦同。”我国新、旧破产法均未对破产撤销权的行使期间作出规定，司法实务中对此认识不一，主要有三种观点：第一种观点认为，破产撤销权的行使期间应适用民法上的一般时效（2年）[11]；第二种观点认为，应适用合同法撤销权的除斥期间（1年）；第三种观点认为，撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提，当破产程序终结后，撤销权自应随之消灭，或者说，破产撤销权主体是管理人，因而破产撤销权存在于管理人的职权终止之前，故撤销权的行使期间应自破产申请受理时起至破产程序终结止[12]。笔者认为，根据新破产法第123条的规定，可以推导出我国破产撤销权的行使期间，该条规定，自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：1、发现有依照本法第31条、第32条、第33条规定应当追回财产的；2、发现破产人有应当分配的其他财产的。由此我们认为：破产撤销权的行使期间不仅存在于整个破产程序的进行过程中，而且延续至破产程序终结后的2年内。当然，这样规定对于破产债权人的利益保护可谓周全，但因破产案件的处理往往需要相当的年月，如此长的破产撤销权行使期间，将使相关的交易长期处于一种不稳定的状态，影响市场交易秩序的稳定，同时也不利于破产财产的处理和分配，影响破产程序的效率，故笔者认为，对于破产撤销权的行使期间新破产法在保护债权人利益和维护交易安全上的平衡问题上还有待进一步修改完善。

    （二）破产撤销权的行使效果

    我国新破产法第34条规定“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人财产，管理人有权追回”，可以看出，我国新破产法并未对破产撤销权的行使效果作出详细规定，包括没有就管理人追回相应的财产后，相对人的地位作出规定。司法实务中对此存在裁判标准不一致，笔者认为，破产撤销权的法律效果分为“管理人的返还请求权”与“相对人（转得人）的请求权”。可撤销行为一经人民法院裁判确认，其行为无效溯及民事法律行为发生时，管理人有权追回被处分的财产，相对人应予返还并归入破产财产。破产撤销权行使后，相对人丧失被撤销的权利，恢复其原有权利。具体来讲，对债务人无偿转让财产、对没有财产担保的债务提供财产担保以及放弃债权行为，相对人不存在权利恢复。对于以不合理价格交易行为，相对人所作的对待给付，如果仍现存于债务人的财产中，相对人对该财产可以行使取回权；如果其对待给付不复存在于债务人财产，可作为共益债权人请求偿还其对待给付的价额；对于未到期债务的提前清偿行为和到期债务的偏颇清偿行为（第32条），相对人因被撤销的债务清偿行为而消灭的债权及其从权利和担保物权予以恢复，可以申报债权参加破产分配。对于转得人而言，转得人在转得之时知道其前手有撤销原因的或系无偿取得财产，或与债务人存在关联关系的，也得予以撤销，转得人应返还财产，因此所受损失应与其前手另行解决。

   四、司法实务中几种行为的处理

    （一）债务人为他人无偿提供担保的撤销

    对于债务人为他人无偿提供担保是否属于可撤销的无偿行为，目前实务中存在不同的认识，一种观点认为，债务人为他人担保并无任何经济利益，且在担保合同成立时，债权人未获得任何求偿权，故属无偿行为；另一种观点则认为是有偿行为，因为债务人提供担保可以将来的求偿权对被担保人行使追偿权。笔者赞同第一种观点，对于他人的债务没有义务，却在没有对价的情况下进行担保，由于求偿权在担保时尚未产生，且其实现具有不确定性，宜将其解释为无偿行为，可予以撤销。

    (二)消极放弃债权行为的撤销

    消极放弃债权是指债务人以不作为的方式放弃债权，实务中常见的有：债务人故意拖延致使诉讼时效超过或者申请执行的期间超过；对支付令不提出异议；消极行为使附条件的债权条件不成就；以及放弃追究违约责任或者侵权责任等，对于上述行为应具体情况具体分析。对于超过诉讼时效或者申请执行期间的，原则上不能再行使撤销权，除非有证据证明债务人和相对人恶意通谋。如果对超过诉讼时效或者申请执行期间的行为予以撤销，一是会损害善意第三人的利益；二是破产程序作为一般执行程序，适用司法程序的通用规则，不能对自然债权发生追溯效力，否则会影响诉讼时效制度的效力。对于支付令已生效的，因其具有与生效判决同等的效力，管理人不能行使撤销权，只能申请再审；对于债务人的故意拖延致使条件没有成就的债权，如果管理人能够通过一定行为促使合同条件成就的，可以挽回债务人放弃债权的后果，将收回的债权归入破产财产，反之，则不能收回该财产或财产权益。对于债务人放弃侵权和违约责任的追究，没有超过诉讼时效，管理人可以行使撤销请求权，追回相关的赔偿财产，归入破产财产。

    （三）强制执行行为的撤销

    司法实践中有的债务人为达到破产欺诈、偏袒清偿的目的,在可撤销期间内利用双方合谋提起的诉讼或仲裁程序,将依法可撤销的违法行为如低价出售财产、低价以财产抵债、对原来没有财产担保的债务提供财产担保等,通过法院的判决、裁定、调解书或仲裁裁决等形式获得法律执行效力,企图借助法院的执行效力实现可撤销行为的合法化,以损害债权人的利益,由此便产生对执行行为的撤销问题。对于执行行为可否被撤销有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，执行行为与其它偏颇性清偿一样，实质上也是债务人财产的转让行为，造成了债权人受偿上的不公平，因此承认其可撤销性。例如，《德国支付不能法》第141条规定：“撤销不因已为该法律上的行为取得可执行的债务名义或因行为系由于强制执行所致而排除。”否定说认为，因为就执行行为而言，债务人没有介入其中，并且撤销执行行为，会削弱司法判决的权威性和终局性。此外，一个债权人发动执行程序后，其他债权人可以申请破产程序，以中止执行程序。笔者认为，否定说的观点是站不住脚的。首先，执行行为的撤销与司法判决的终局性和权威性无关。撤销执行行为并不影响据以执行的法院裁判的效力，法院判决具有的确定力、拘束力在撤销后没有发生任何变化。所发生变化的仅是实现执行力的方式，由原来的个别执行变为通过集体性的破产程序得到执行。第二，希望通过破产程序能够中止执行程序的效力，对其他债权人提供保护，这是一种不切实际的想法。诚然，破产程序可以中止已经开始的执行程序，但是，这仅限于执行尚未终结的案件。由于一般执行程序并不具有破产程序那样的公开性，其他债权人因为地域、信息不畅等原因，就如其不能了解到期偏颇性行为一样，很可能不能了解到已经开始的执行程序。因此，也就没有机会利用破产程序去对抗执行程序。

    当然也应当看到,自动履行或被强制执行生效裁判毕竟是债务人的法律义务,如执行行为可以任意被推翻,也将影响到交易安全和经济秩序。所以对其虽可行使撤销权,但法律应设置严格的条件,即以当事人存在恶意为前提,而举证责任则应由债务人及执行相对人承担。

    撤销执行行为效力的方式,从理论上讲有两种：第一,由管理人通过再审等民事诉讼程序撤销错误的裁判：第二,由管理人依据破产法直接对错误的判决、裁定、调解书等行使撤销权。第一种方式在传统法律体系框架之内,无须多加分析,但在权利行使方面可能会遇到繁复程序和地方保护主义阻碍。第二种方式有利于充分体现破产撤销权的作用,维护债权人的利益,但是可能会打破目前的民事诉讼执行体系,需要协调解决一些新问题。笔者认为,目前,由管理人通过再审的司法程序撤销错误裁判较为妥当。但为维护债权人权益,应通过破产法司法解释规定,对管理人提出的再审申请,人民法院必须受理,并应依据破产法有关撤销权的规定进行审理,尽快作出判决。为避免地方保护主义,可考虑由受理破产案件法院的上级法院直接进行再审,或指定其他同级人民法院审理[13]。

    （四）到期债务个别清偿行为的撤销

    新破产法第32条规定“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”有人对该规定的合理性提出质疑，认为应限定在恶意清偿的范围内，否则会危害交易安全[14]。笔者认为，破产法为保证所有债权人公平受偿利益，防止债务人或个别债权人规避法律，在破产程序开始前夕抢先清偿或瓜分债务人的财产，该规定实际上起到了诉前财产保全的效果。虽然采取客观标准，对债务人与相对人发生的交易，不问是否为正当交易，均予撤销，破坏了交易关系的稳定性和可预测性，但由于所有的民事主体均承担了同样的义务，在法律制度安排上是公平的。另外，为维持债务人在破产程序开始前的正常经营，该条规定了使债务人财产受益的个别清偿，仍受法律保护，立法充分考量了善意第三人的利益平衡问题。这里值得探讨的是何谓“个别清偿使债务人财产受益”，从增加司法的可操作性的角度，笔者认为，可借鉴美国破产法偏颇性清偿的例外规则，将下列情形解释为属于“个别清偿使债务人财产受益”：1、为了取得新价值而同时发生的交易行为。若双方当事人基本上是同时发生交易，并且交换的目的是为给债务人增加新价值，那么这种转让就是不能被撤销的。因为这种价值的交换不会引起破产财产价值总量的减少，也就不对其他债权人的债权实现造成不利影响；2、正常经营行为的付款；3、“净结果”情形，假如债务人偿还银行贷款100万元的行为构成偏颇性清偿，但同时银行又贷款给债务人50万元，并且未设定担保，那么依据偏颇性清偿能够追回的财产不是100万元而是50万元，这就是美国著名的“净结果原则”；4、特定担保情形，如债务人陷于困境时，债权人仍然向债务人贷款用于购买财产，并且用随后购买的财产作为贷款的担保，这种担保行为应当保护；5、税款、社会保险费和人身伤害赔偿费用的支付等。

    （五）银行借新还旧中新设定担保的撤销问题

    实务中，尤其在目前金融危机的背景下，银行普遍对债务人存在借新还旧的问题，从理论上讲银行借新还旧属于对旧贷款的延期还款处理，并不属于发生新的借款关系，其债务属于既存债务，对于借新还旧后新提供的担保，有观点认为，按照破产法第31条“对没有财产担保的债务提供财产担保的行为”撤销的规定，此担保应予撤销。笔者认为，我们不能机械的适用法律，应准确把握立法精神，考量立法目的，撤销追加担保的立法本意是制裁恶意的优惠偏颇行为。借新还旧是银行普遍采取的对债务人暂缓清偿的做法，其用意是为支持债务人解决财务困难，缓解债务人的经济危机，并非有意瓜分债务人的财产，如果在破产程序中撤销借新还旧中的担保，有可能使银行放弃借新还旧，债务人在陷于财务困境时的融资渠道有可能被堵死，其起死回生的可能性很小，势必使一些处于破产边缘的企业滑入破产境地，这不符合新破产法企业再建主义的立法理念。故此担保不应撤销。这也从另一方面印证了前面论述的对有偿行为的撤销应设定主观要件的观点的合理性。

    （六）解除合同返还财产行为的撤销问题

    我国《合同法》第93、94、97条规定，当事人依法解除合同时，有权要求对方返还财产。有观点认为，债务人返还财产行为在《合同法》中获得肯定，但在《破产法》中可能属于可撤销的内容，有可能被撤销，例如，银行依借款合同的约定提前收回贷款，属于破产法的“未到期的债务提前清偿行为”，管理人可以行使撤销权[15]。笔者认为，这里涉及到债权人的返还财产请求权性质的界定，返还财产请求权究竟是不当得利请求权，还是所有物的返还请求权？理论上存在争论，多数认为，合同解除后的财产返还请求权属于物的返还请求权，为物权的效力之一，笔者赞同该观点，但对不当得利返还请求权说，也不宜全盘否定。物权请求权有利于保护非违约的给付人的利益，其具有优先于普通债权的效力。当受领人的责任不足以清偿数个并存的债权时，给付人能够优先于其他人而获得给付物的返还，不过，在给付物不复存在时，给付人只能主张不当得利请求权或损害赔偿请求权。基于此，笔者认为，在破产程序中，当给付物存在时，返还财产行为不得撤销，此时类似于破产程序中权利人行使取回权；当给付物不存在时，因转化为不当得利之债，此清偿行为可得撤销。

    注释与参考文献

[1]柴发邦：《破产法教程》，法律出版社1990年版，第225-226页；

[2]付翠英：《破解企业破产法10大法律难题》，中国法制出版社2008年版,第95-96页；

[3]常鹏：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第162页；

[4]汪世虎：《试论破产法上的撤销权》，载《现代法学》1998年第3期；

[5] 王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年9月版，第175页；

[6]同[5],第175-177页；

[7] 刘清波:《破产法新论》，台北东华书局1984年版,第206页；

[8] 陈宗荣:《破产法》，台北东华书局1985年版,第267页；

[9] 同[5],第179页；

[10] 韩长印:《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版,第132页；

[11]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年，第290页；

[12]李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社2006年版，第214页；

[13]同[5],第195页；

[14]同[5],第194页;