史立梅：论司法改革的合法性（上）
发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网
20世纪八九十年代以后，司法改革一词对于中国民众而言，其熟悉与关注程度丝毫不亚于在此之前发生的经济体制改革。尤其是进入21世纪以来，我国的司法改革更呈现出一片百家争鸣的热闹场面，各地检、法机关纷纷出台一系列改革举措，仿佛在一夜之间，一些原本只存在于学者笔端的“新名词”，如 “零口供制度”、“先例判决制度”、“辩诉交易制度”、 “暂缓起诉制度”等等，都先后在中国广袤的土地上破土萌芽。针对这种局面，学界却发出了一些不和谐之音，有的学者认为这些改革举措属于“司法造法”，存在越位之嫌[1](P30-37)；有的学者认为这些改革措施违背了司法的独立性、中立性、专业性、民主性、权威性等本质特征[2](P93-95)；还有的学者认为这些改革违背了宪法的基本原则[3](P37-39)；更有的学者认为目前我国的司法改革正面临着一场严重的“合法化”危机[4](P3-8)。这些学者从不同的角度提出了司法改革的合法性问题。改革总是要对现行制度有所突破，否则也就不成其为改革，司法改革也应如此。那么司法改革究竟是否存在合法与非法的问题，如果存在，司法改革如何才能在对现行制度进行突破时获得自身的合法性？
一、司法改革合法性问题的提出
一直以来，我国司法改革都是以司法机关（其中包括检察机关）为主体进行的。作为司法改革标志性事件的20世纪80年代民事审判方式改革就是从司法机关开始的，此后虽然作为立法机关的全国人大进行了一些法律修改活动，如对《刑事诉讼法》、《刑法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》等法律进行了或大或小的调整，但从改革进行的总体情况来看，检、法机关则更为活跃，基本上成为改革的先行者。不仅国家最高审判机关、最高检察机关先后出台了本系统内的改革计划 [1]，地方各级检、法机关也争先恐后地提出了各项改革举措。因此，司法机关主导几乎是我国司法改革的常态，那么为什么在新世纪之初，有学者对这种本来已经司空见惯的现象又提出了质疑呢？笔者认为这种质疑的出现既具有偶然性又具有必然性。
（一）合法性问题提出的偶然性
学者们提出司法改革的合法性问题并非空穴来风，而是由司法改革的实践本身所引起的。据笔者了解，最早引起学者垢病的改革举措是2000年8月辽宁省抚顺市顺城区检察院出台的“零口供规则”。从“零口供规则”的内容上来看，该规则的提出对于遏制我国司法实践中普遍存在的刑讯逼供现象而言颇具积极意义，在学者眼中，这应当是一件好事，它至少说明了学者们所极力呼吁的保障犯罪嫌疑人、被告人人权这一基本价值理念被实践部门所接受。然而，学者们的反映却出乎改革者的意料，虽然肯定之声有之，但反对之声更甚。综合反对者的观点，“零口供规则”的弊病主要体现在两个方面：一方面，零口供规则内容本身不合法。如有学者认为“我国现行刑事诉讼法专门规定了证据的七种法定形式，其中，犯罪嫌疑人的供述和辩解被确认为一项合法的证据形式，对此，作为司法机关的检察院，怎么能够以本部门的内部性规定的形式来加以规避呢？……检察机关实际上是在‘违法司法’”。[4](P4)另一方面，零口供规则在形式上也不合法。如有学者认为“创立零口供，推行沉默权是典型的‘司法造法’，检察机关的行为僭越了立法权”。[1]（P31）而在此后的河南省郑州市中原区人民法院推行的“先例判决制度”、黑龙江省牡丹江铁路运输检察院和法院推行的“辩诉交易制度”、江苏省南京市玄武区人民检察院推行的“暂缓不起诉制度”等等也纷纷受到类似的批评。
从以上有关司法改革合法性问题产生的背景来看，学者们提出这一问题具有一定的偶然性，试想如果没有各地基层检、法机关所提出的这些改革举措，合法性问题可能至今也没有浮出水面，更谈不上被学界所重视，成为研究司法改革的热点问题。
（二）改革合法性问题提出的必然性
“零口供规则”的出台是引发司法改革合法性问题的导火线，然而，随着合法性问题研究的深入，目前对司法改革合法性的质疑已经不再仅仅停留在地方检、法机关提出的这些具体措施层面，而是上升到国家最高检、法机关的一些改革措施层面，比如错案追究制、主审法官制和主诉检察官制等等[5]（P68-70），还有的甚至将矛头直接指向了司法机关作为改革主体的资格问题[2]（P95）。由此可以推断：即便没有“零口供规则”，有关司法改革的合法性问题也必然会被提出，只不过提出的时间或早或晚而已。
既然司法改革的合法性问题必然会被提出，那么我们就不能不追问为什么这个问题必然会被提出？其实司法改革的合法性问题从改革开始时起就一直存在，这是我国司法改革的特点所决定的，这个特点就是司法机关主导改革。在我国，司法改革一直被理解为司法机关所进行的改革，这种理解一方面导致了司法机关以改革者自居，视改革为己任，当仁不让；另一方面也导致了上至国家的领导层，下至普通的社会公众，均视司法机关的改革行为为正常现象，在很长一段时间里，没有人对此提出过质疑。然而，存在并非意味着合理。从“依法治国，建设社会主义法治国家”被写入宪法时起，司法机关主导改革，就必然会与“司法造法”、“违法司法”划等号。
因此，司法改革合法性问题的提出具有必然性。笔者认为这倒并非一件坏事。能够提出这一问题意味着我国学者开始对司法改革具有了一定的反思能力，这有利于我国司法改革走上正轨并取得最后的成功。在该问题被提出以前，学界对司法改革也是一直予以关注的，但这种关注主要集中在改革的具体措施层面，比如如何实现司法独立，如何实现司法公正和效率，如何将我国的本土资源与国外的先进制度相结合等等，而司法改革本身所涉及的理论问题，如什么是司法改革，改革的主体是谁，改革应遵循怎样的路径等等则基本上无人问津，或者说根本就没有被当作问题。因此，司法改革一直没有成为一门独立的法学学科。只有在合法性问题提出之后，加之一些学者对域外司法改革实践的介绍，学者们才把一部分视线转移到司法改革理论本身，对司法改革的概念、主体、路径等问题进行研究。由于起步较晚，这种研究迄今仍然是较为肤浅的，或者说仍处在发现问题阶段，离解决问题尚存在较远距离。
二、什么是司法改革的合法性
通观学者们对司法改革合法性提出的质疑，笔者认为学者笔下的合法性在含义上基本等同于“合法律性”，故许多改革举措之所以不合法，是因为它们突破了现有法律的规定。这种对合法性的理解存在一定偏颇，如果将合法性等同于合法律性，那么司法改革遵循合法性原则也就意味着除了对现有法律的细枝末节进行修修补补之外，终将无所作为。改革必然要突破现状，司法改革带来的也必将是对现有法律的一次较大规模的调整，因此我们不能要求司法改革必须在现有的法律框架下进行。司法改革应当遵循合法性原则，但此处合法性（legitimacy）并不等同于合法律性（legality）。
（一）什么是合法性
合法性是西方政治学、法学中一个非常重要的概念。在不同的学术派别中，合法性与合法律性的关系大不相同。限于篇幅，笔者在此仅就自然法学与实证主义法学有关合法性的理论进行比较。
自然法学是西方法学史上历史最悠久的法学派别之一。在西方，自然法学存在着三个不同的发展阶段：古希腊、古罗马时期的自然法、16世纪欧洲古典自然法时期以及20世纪的自然法学复兴时期。三个时期的自然法学理论存在很大区别，但它们存在着一个共同之处，正是这个共同点使它们都被冠以“自然法”的标签，这个共同点就在于承认法律之上的正义原则，即在人类制定的法律之上，还有更为崇高的自然法，人定法应当符合自然法的要求，否则便是“恶法”。虽然这个更为崇高的自然法在三个时期的自然法理论中具有不同的面貌，但将法分为“实在法”和“自然法”并以后者作为评价前者善恶的标准则是三个时期的自然法所共有的特征。在自然法理论中，合法性（或称合正义性、合自然法原则）与合法律性（即合实在法）是两个完全不同的概念，如果实在法违反了正义原则或自然法原则，即便某个事物或行为符合实在法的规定，那么它也不具有合法性。英国学者大卫×边沁就是在自然法意义上来定义合法性的，他认为合法性不等于法律有效性（legality），“如果说法律有效性是合法性一个公认因素的话，法律有效性，在任何意义上，都不可能是合法性的全部。权力合法性或正当性的纠纷，不仅仅是关于某人合法地拥有什么权利或有权做什么的纠纷；它们也涉及有关法律本身是否正当及其是否与可理性地辩护的道德或政治原则相契合的争论。……它们关切的是法律自身的正当性。是法律应当而不是实际规定了什么，才是合法性的核心所在。”[6]（P95）而日本学者谷口安平也认为合法性应当等同于“正统性”或者说“正当性”，它是指人们将某物、某行为过程及其结果作为正当的东西而加以承认或接受的属性，其内在根据不仅仅局限于法律，而是“随时代发展的变化而变化”。[7]（P10）
实证主义法学在实在法与正义的关联问题上与自然法截然不同。西方实证主义法学产生于19世纪下半叶，这一法学流派反对自然法那种形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。法律实证主义者还坚持要把实在法与伦理规范和社会政策严格区分开来，并倾向于认为正义就是合法律性（legality），亦即服从国家所制定的规则。[8]（P116-117）因此，在实证主义法学中，合法性（或合正义性）等同于合法律性。
综上所述，在合法性与合法律性二者之间的关系上，自然法学派强调的是合法性的实质层面，即合法性不同于合法律性，而是应当符合更高的正义原则；实证主义法学强调的则是合法性的形式层面，即合法性就是符合现有法律的规定性。实际上，在法治社会的背景之下，只强调合法性的实质层面（即实质理性）或者只强调其形式层面（即形式理性）都是有失偏颇的。正如古希腊哲学家亚里士多德所言：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[9]（P199）
（二）什么是司法改革的合法性
通过上文笔者对合法性这一基本范畴的分析，司法改革的合法性并不简单地等同于其合法律性。因此，以司法改革的某些举措超越现有法律规定来质疑司法改革的合法性，实际上是失之肤浅的。从这些改革举措的具体内容来看，有的属于违背了司法本身的特征，欠缺实质合理性；但同时必须承认有的对于我国司法制度的完善、司法公正的实现而言还是颇具积极意义的，从中能够看出其对法的实质理性的追求，然而在追求实质理性的同时，由各级司法机关来倡导这些改革则又有违法的形式理性。因此，司法改革的合法性必须建立在形式与实质这双重要求之上，欠缺形式理性和欠缺实质理性都会导致改革的合法化危机。
1、司法改革的形式合法性
司法改革不同于司法，因此，不能以司法的形式合法性来要求司法改革，二者在性质上完全不同，因此在形式合法性的表现上也不相同。
在法治前提下，司法的形式合法性要求司法必须依据实在法进行，即所谓“据法司法”。司法对实质理性的追求应当以此为前提，司法的自由裁量权只有在现有法律授权范围内才是合法的。司法的形式合法性对于法治秩序的建构而言是极为重要的，正如美国学者庞德所言：据法司法是指“根据权威性律令、规范（模式）或指南进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法”，[8]（P148）德国学者韦伯也提出：“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”[8]（P94）从这些学术大师的论述中，我们可以得知司法的形式合法性对于贯彻法律之内人人平等原则、最大限度保障个人和群体在法律之内的自由、提高司法结果的可预见性而言是至关重要的。当然，在人类司法史上，这种严格的法律形式主义也曾经导致法官机械、僵化地适用法律，成为“自动售货机”似的裁判者（如法定证据制度时期——笔者注），但笔者以为司法形式主义并不是导致这种结果出现的祸端，法律本身欠缺实质理性、没有给司法人员留下任何自由裁量的余地才是其中的主要原因。
司法改革的形式合法性则不然。这是因为司法改革本身并非司法活动。虽然在我国司法机关主导改革的现状导致了许多人认为司法改革就是司法机关所进行的改革因而是一种司法活动，但这种对司法改革的理解是错误的。笔者认为司法改革不是司法机关进行的改革，而是“改革司法”，即改革与司法有关的一系列体制、制度和程序，因此，司法是改革的对象，而非改革主体。如果把司法改革定性为司法活动，那么根据司法的形式合法性要求，改革必然只能在现有法律范围内进行，因而也必然会失去改革应有的革命性和进步性。笔者认为，司法改革在本质上是一种立法活动，应当由立法机关主导进行，因此，司法改革应当遵循立法的形式合法性要求。
立法的形式合法性要求可以分为两个层面：其一是程序要求，即立法活动必须遵循既定的程序要求，其所制定出来的法律才具有合法性。即法律必须经由有立法权的机构（或人）以法定程序制定和公布。德国学者卢曼认为程序是使法律获得合法性的唯一途径，因为在现代社会，法律的功能日渐特定化，这主要表现在法律与道德、科学真理、教育和教诲的分离，法律不再靠道德、正义等来合法化，而是通过程序来获得合法性，即“通过程序的合法化”。“程序通过吸收不确定性而获得合理性，并且通过对周围环境以及无关信息的限制而建立起裁决过程的自治权”。[10]（P183-184）虽然卢曼的观点中充斥着法律实证主义的色彩，但“通过程序的合法化”在一定程度上揭示了程序在现代社会的重要性。因此，立法必须依照程序进行，否则将丧失最基本的合法性根基。
其二是对法律规则本身的要求。根据韦伯的理论，现代社会的法律必须具备形式理性，即“第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体事实情境的适用；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个有法律命题构成的没有漏洞的体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地分析的东西都是法律上无关的；第五，人类的每一项社会行动必须总是被型构为或是一种对法律命题的适用或执行，或是对它们的违反，因为法律体系的没有漏洞性必须导致对所有社会行为的没有漏洞的法律排序。”[11]（P80）韦伯提出的有关形式理性的上述五项内容可以分为四个方面：其一，法律的合逻辑性，这要求成文法有一个合理的结构，能组成协调统一的体系，这在微观方面要求每一法律内部各个法律规范之间能互相配合、没有矛盾、没有空白，在宏观方面则要求一个社会的全部法律能配合成为一个协调、完整的体系；其二，法律的预见性，这要求法律不但能解决已经存在的问题，对将来产生的问题也应尽可能预见到并加以规范；其三，法律的可预测性，即人们可以通过法律的规定预知行为的法律结果，破除一切神秘因素或法律之外的因素来影响人们对自己或他人法律行为后果的预测，这要求法律本身应当尽可能明确、详尽，同时尽可能做到抑制司法人员的主观随意性；其四，法律的可操作性和有效性，可操作性要求法律不流于抽象的原则，而能为人们提供可操作的标准和程序。有效性则要求所制定的法律能给人们带来实际的效果，不只作为一种摆设。这些是对法律规则本身所提的最基本的形式要求，且不论法律规则的内容如何、是否公正，这些形式特征是现代社会立法所应具备的最基本的品质。
2、司法改革的实质合法性
司法改革的实质合法性关注的是司法改革的内容是否正当或者是否具备实质理性（或价值理性）的问题。作为一种立法活动，司法改革的内容体现为对一系列与司法有关的法律制度的废、改、立，这一活动并不因为其主体或者程序合法，或者制定出来的法律规则本身具备形式理性而获得当然的合法性（或者正当性），司法改革本身还必须符合价值理性的要求，即达到实质合法性，才能具备完全的合法性。
对司法改革的实质合法性的界定并不像界定形式合法性那样容易，因为不同的人对法律背后的价值问题有不同的观点。即便同为自然法思想，古希腊罗马的自然法学派、欧州古典自然法学派以及新自然法学派在法的价值问题上也是有较大分歧的。尽管如此，学者们认为还是存在一些基本的价值，这些价值在任何社会都应当为法律所认可并受到法律的保护，这些价值即人之为人所应享有的基本权利，包括生命权、健康权、财产权、自由权、平等权、人格尊严不受侵犯等等。这些权利被视为人的天赋权利神圣而不可剥夺。值得提出的是，有关人的基本权利的内容并不仅仅被写成著作摆在学者们的案头，随着17、18世纪欧洲资产阶级革命的胜利以及人们对所历经战祸尤其是二战的反思，这些基本人权逐渐从一种法学思想演变成为实际的法律规定；从一国国内法的基本法律原则发展成为区域组织乃至国际组织的法律文件中所确立的基本原则。同时，这些国内法以及国际法又将这些基本权利具体化，从而使之成为各个国家、地区所普遍遵循的正义准则。而联合国作为成员最多、规模最大的国际组织，在制定一系列法律文件时，尤其重视各个成员国之间在文化、政治、经济等方面存在着巨大差异这一现实，因此其所制定的人权文件中确立的有关人的基本权利的内容更具有超越各种文化差异的普遍性，并成为对各成员国法律最低限度的正义要求。
综上，司法改革必须符合联合国人权文件中有关最低限度正义的要求，才具有最起码的实质合法性，在此基础上，各国可以根据本国的实际情况在正义的不同价值范畴之间进行权衡和选择，以确立最适当的司法改革目标，保证司法改革最终能够得到社会的普遍接受，取得良好成效。
