肖泽晟：我国住宅权行政法保护缺失分析
发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网
也许，你的房屋被列为公益征收的范围，但你与政府之间就补偿问题达不成一致意见，就在你家没人的晚上，你家长期居住的住宅消失得无影无踪，而受到宪法住宅权保护的那些放置于住宅内的惟一的先人照片、读书笔记、智力成果以及那些不愿人知的巨额现金和首饰等也随之下落不明，但你要求国家赔偿时却无证据加以证明……。也许，你是下乡回城的无家可归者，住在自己违章搭建的简易房内，政府已经容忍你住了十几年了，现为整顿市容，一夜之间将你的违章建筑化为平地，而放置于违章建筑内的那一点可怜的财产也不翼而飞……。也许，你是残疾人，长期住在国家免费供你居住的公房内，现在公房基于公共利益需要必须拆除，而政府又拒绝给你安置，那么你将成为新的无家可归者……。
上述现象反映了我国在住宅权保障上出现的困境，原因是我们将住宅权降格为财产权甚至住宅所有权而提供保护的做法。为了切实保障那些必须借助住宅权所保护的人身自由、人格尊严(包括隐私权)、住宅空间内的财产、通信秘密等权益，本文特就我国行政法在保障住宅权上存在的问题，发表几点拙见，以期为有关法律法规的修改提供一点建设性意见。
一、国家满足公民拥有住宅的义务：行政法的盲区
住宅权是一种放任的权利(the right to be let alone)，目的是免除政府的不合理(unreasonable)搜查和侵占，① 因而适用“风能进，雨能进，国王不能进”这一法则。
这种意义上的住宅是“家”所不可缺少的组成部分，最能保障每个人以最适合于自己的文化、技能、需求和愿望的方式安排自己的生活环境，是公民最安全、最隐秘、最独立的私人生活领地，是公民人身自由、隐私、财产以及其他私人生活上不可缺少的利益之屏障。因此，每个人的住宅被普遍理解为每个人家庭生活不可缺少的空间及物质条件，是每个人人身自由的自然延伸，是保护每个人自由的城堡，是公民权利的“守护神”，“在一个人的四堵墙之内”发生的一切，对公众都是隐藏的或秘密的，只要不损害公共利益，即使是在家看黄碟，警察也无权干涉。
但是，仅将住宅权限定在那些有能力获得住宅者拥有住宅的权利，以及保护其住宅免受任意干涉，那么至少从道义上讲，证明住宅权的正当合理是有难度的。换句话说，片面强调对自由权意义上的住宅权的保护，对于无家可归者来说，可能只是意味着“流浪”的自由、不安全和没有隐私的自由。因此，从保障实质平等的要求出发，行政法不仅应当保障传统自由权意义上的住宅权，也应当保障公民享有“对住宅”的权利。例如，西班牙宪法和荷兰宪法都规定，政府有责任保障公民获得适当和足够的住房，以保障公民个人的隐私和家庭生活。法国在1990年通过“罗伊·贝森”法案，其宗旨也在于确保所有阶层都能获得住房，并特别规定政府各部门有责任制定住房计划，以保证下层人民的住房权利。瑞典政府的住房政策规定：“享有良好的居住环境和宽敞的住房条件是国民的社会权利。”② 我国全国人大常委会已经批准的《经济、社会、文化权利国际公约》第11条规定：每个人有为他和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣物和住房的权利，各缔约国有义务采取适当的步骤保证实现这一权利。
公民“对住宅”的权利，意味着个人有权享有对最低程度的有尊严的生活所必需的住宅。能否将自由权意义上的住宅权扩张到公民“对住宅”的权利这一社会权并获得保障，反映了国家保障公民的“首要”人权——生存权的态度。就中国人的生存权而言，中国人的温饱问题基本解决了，但是在目前房地产价格虚高不下的情况下，普通百姓要住上舒适的住房还比较困难。因此，按照宪法规定的“国家尊重和保障人权”的要求，国家尊重和保障公民住宅权的义务，已不能仅仅限于不侵犯公民住宅权和防止公民住宅权受侵犯的义务，还应包括满足的义务，即国家应向那些确实无能力购买住房的人提供适当的确保其能安全、和平和有尊严地生活所必要的住房的义务。为保障每个人都有一个稳定的家，就必须保障每一个没有住宅而需要建房的人能获得建房所需要的宅基地，如允许中下阶层的建房者通过住宅合作社的形式向政府申请建房所需要的“宅基地”。另外，国家还负有从整体上采取有效措施，促进每个公民尽快地获得足够的住房的义务。根据这一义务，国家有义务采取宏观调控措施控制高房价、挤兑房地产泡沫、向房地产开发商获得的暴利征收高额税收等，使更多的人容易获得基本生活所需要的住宅。因此，就如何强制政府履行上述义务，以保障无家可归者“对住宅”的权利而言，我国目前的行政法是严重滞后的。
这里的问题在于，如何界定这里的“无能力购买住房者”和“无家可归者”？鉴于一般情况下前者都包括了后者，因此，国家应优先保障无家可归者“对住宅”的权利。但是，“无家可归者”在西方国家也是一个备受争议的概念，无论是从地点还是从时间的边界来看，人们都有不同的认识。就地点而言，有人认为“无家可归者”是睡在紧急避难所，或者睡在通常不作为住房使用的地方，如汽车、废弃的建筑、地道、公共汽车或火车站、蒸汽炉、门口、海滩、山洞、树林、公园、桥下等；另一些人认为“无家可归者”还包括那些住在朋友或亲戚家、危房、监狱、旅馆的单人房、流动工人居留处的人。就时间而言，有人认为“无家可归者”应包括因为受灾或者因被驱逐而短期睡在非常规的或者临时的环境中的人；另一些人则明确将“无家可归”定义为通过相当长的时间建立起来的一种生活方式，且这种生活方式已成为一种长期现象。人们往往根据各自研究目的的不同，对时间和地点之边界作出不同的描述，因而就出现了“无家可归者”的不同定义。但不管采取什么样的定义，它都有两个共同点：一是居住地是临时的或不稳定的；二是这样的居住状况是长期的而非短期的。③ 因此，我国将来界定“无家可归者”的范围时，也应注意这一点。
二、国家保护公民住宅免受“非法侵入”的义务：《治安管理处罚法》等法律之缺陷
2005年夏天某日，天气炎热，一民工热得难受，看见树下停着一辆豪华轿车，玻璃未完全关好，于是爬进车内睡了一觉，车主回来后非常生气，将民工扭送派出所，要求对其进行处罚。民警了解情况后，认为民工只是未经车主许可就进车内睡了一觉，并没有盗窃等违法行为，而《治安管理处罚法》第39条规定的“非法侵入公民住宅”中的“住宅”并没有说包括私家车，因而民警认为处罚民工没有法律依据，最后只能对民工进行教育后放行了事。问题是，这里的“住宅”指的是什么？私家车、临时租赁的旅馆客房、作为居所的违章建筑等是否是住宅？④ 什么叫“非法侵入”？“夫妻看黄碟”事件⑤ 中的警察在没有搜查证的情况下进入公民住宅，是否构成“非法侵入”？警察在公民住宅外安装窃听器以及使用其他高科技探测设备探测公民在住宅内进行的活动的行为，是否构成“非法侵入”？推销员未经房主许可就推开公民住宅的大门进行推销的行为是否构成“非法侵入”？半夜向他人住宅拨打骚扰电话的行为(实践中存在定性上的争议)是否构成“非法侵入”？在美国，住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，无论是谁，未经住宅支配者许诺而进入住宅的，都将视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。这种侵害并不限于国家对住宅内空间的直接进入，还可以是通过秘密的电子监视或者安装监听装置或隐藏的录像机等形式“侵入”公民的住宅，甚至对住宅环境的极度干扰如噪音污染、空气污染、放射性污染等，也可以构成对住宅的侵入。⑥ 笔者认为，为保障国家机关切实履行好保障公民住宅不受他人非法侵入的义务，行政法应明确规定有关“非法侵入公民住宅”的构成要件。
那么，正在制定的《行政强制法》应怎样规定行政机关基于公共利益需要而强制进入公民住宅或强制对公民住宅进行检查、搜查等所必须具备的条件呢？也许美国的做法能为我们提供一些参考意见。美国宪法第四修正案规定：“人民有保护其身体、房屋、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，此为不可侵犯的权利。除有可能的理由，以宣誓或郑重声明保证，并详细描绘指定搜查的地点、拘捕的人或押收之物外，法院不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证。”很长时间以来，法院的判例都认为，政府的行为构成违反宪法第四修正案，必须满足两个条件：“一是政府的行为侵犯了个人合理期待的隐私；二是要求侦查人员的身体实际进入诸如住宅的某个场所进行搜查。”⑦ 就第一个条件而言，“合理期待的隐私”最早是作为法院扩张美国宪法第四修正案适用范围的理论基础，但是后来反而成了法院限制第四修正案适用范围的理论依据。根据“合理期待的隐私”理论，法院取消了曾经要求行政机关搜查商业场所以及公共职员的个人办公室必须遵循第四修正案(即必须有可能的理由⑧ 并获得搜查证)的做法，因为办公场所中的私人利益与公共利益相比已经微不足道，个人完全可以把自己个人的东西放在家里。⑨ 另外，法院通过发展特别需要理论(Special Needs Doctrine)，为行政机关基于特殊需要而在无搜查证和可能理由的情况下，侵入狭义住宅(即住所)以外房屋的合宪性提供辩护。根据这一理论，如果在特殊情况下行政机关确实难以遵守修正案的上述两个要求时，则通过平衡检验(balancing test)来确定搜查或拘押措施的合理性，如果执法的需要超过了受侵犯的个人自由或者私人利益，则认为其并不违反第四修正案。⑩ 笔者认为，这种平衡检验方法特别适用于对流动住宅、临时住宅以及同时作为经营场所的住宅等的搜查或检查是否合宪的判断。就第二个条件而言，法院目前的判例认为搜查的方式已不限于身体的直接进入，还包括诸如使用高科技手段探测公民住宅内的活动等其他方式。如2001年6月11日美国最高法院以5∶4的微弱多数通过的克罗诉美国案，认定未获得搜查证而使用非大众所使用的方法(即在室外使用210探温器)探测个人住宅内的活动这种前所未有的侵入违反了宪法第四修正案。(11)
三、国家尊重公民住宅权的义务：《城市房屋拆迁管理条例》与《土地管理法》相关规定之不足
“无恒产便无恒心”，没有家或者家一直处于动荡之中，人类的文明将无从建立。因此，要保障每个人都有个稳定的家，国家就必须尊重和保障公民作为自由权意义上的住宅权。而按照人们对《经济、社会、文化权利国际公约》的理解，“尊重住房权的责任要求缔约各国不得实施、鼓励或者容忍强迫或者专横地将任何个人或者群体驱逐出自己的住宅”。(12) 但是，我国国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》在没有按照《立法法》的规定取得全国人大或其常委会授权的情况下，就对私有财产(将房屋视同私人财产)的征收或征用事项作出规定，且没有区分城市房屋的拆迁是基于公共利益需要还是商业开发需要，没有区分住宅类和非住宅类的房屋，没有区分宅基地使用权和一般土地的使用权，而是将私人住宅降格为私人财产来对待，并赋予有关国家机关强行拆除公民住宅(见第17条(13))的权力，因此，总体而言，该条例没有衔接好与《立法法》和宪法规定的关系。
我国宪法第13条明确规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”同时，根据2000年7月1日起施行的《立法法》第8、9条，对非公有财产的征收只能制定法律，未经全国人大及其常委会的授权，国务院无权就“基于公共利益需要对公民房屋进行拆迁”(即对房屋的征收)的事项制定行政法规。但国务院2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第1条并没有告诉我们，国务院已经取得了全国人大或其常委会的授权。因此，即使将住宅权降格为财产权，且基于公共利益需要，确实必须对公民的住宅实行征收或征用，但在《立法法》和2004年宪法修正案公布实施之后，这样的《城市房屋拆迁管理条例》就不能再作为行政机关征收公民住宅的依据。从宪法修正案的规定来看，即使对非公有财产实施征收，征收与补偿的依据也只能是法律，而非行政法规。
《城市房屋拆迁管理条例》规定：“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地”(见《土地管理法》第58条)，可以收回国有土地使用权(很多情况下基于私人利益或开发商利益)，并允许第三人对老百姓的房屋实施拆迁，更是值得商榷。从宪法第13条和《土地管理法》第58条规定的精神来看，此种收回土地使用权所导致的对公民房屋的拆迁应当受到比公益征收或征用更多的限制。依照宪法第13条和《立法法》第8条的规定，《城市房屋拆迁管理条例》对非国有财产的征收事项都无权作出规定，又怎能就此类非基于明确的公共利益需要而强制拆除公民房屋的事项作出规定？政府既然接受国有土地所有者的委托，行使国有土地所有权能，那么就应当与公民处于平等的法律地位，只要政府把一定期限的国有土地使用权交给公民，双方形成的就是一种民事法律关系，即使要对旧城区进行改造，也没有必要由作为国有土地所有者的委托人即政府单方面收回国有土地使用权(这种做法实际上违反了诚信原则)，完全可以把旧城区改建的任务交给旧城区的国有土地使用权人。事实上，“旧城区的改建”是否为一种紧迫的公共利益，是非常值得斟酌的。如果说是一种公共利益，那么政府就不应该向“拆迁人”发放拆迁许可证，让第三人来拆除公民的住宅，相反只能委托“拆迁人”来拆迁，政府才是这里真正的“拆迁人”，有关责任应由政府承担；如果不是一种公共利益，则政府动用行政权，并“许可”第三人来拆除公民的住宅，为的只能是第三人的利益，因而本质上是对宪法平等原则的违背，侵犯的是公民的平等权。即使“旧城区的改建”属于公共利益，但是因为政府拆除的是公民的住宅，如果公民拒绝拆迁，政府就只能按《城市房屋拆迁管理条例》第17条的规定强行拆除公民的住宅，其结果必然是侵入公民的住宅，从而侵犯公民受宪法保护的住宅权，构成宪法第39条规定的“非法侵犯公民的住宅”的行为。
另外，《土地管理法》在涉及国有土地使用权收回的问题(此种国有土地使用权的收回，事实上已经构成对土地的征收)上，既没有对国有土地的用途作出区分，也没有关于国有土地收回后国有土地使用权与公民住宅权之间的冲突如何处理的规定，这实际上是将“宅基地”使用权视同一般土地使用权对待的结果，是对宪法规定的住宅权的蔑视。笔者认为，房产毕竟是附着于地产的，只有房产权而无地产权或者只有一定期限的宅基地使用权，那是不完整的、不稳定的、孕育着危险的权利，建立于其上的住宅权是靠不住的。一句话，相比一般土地使用权来说，“宅基地”土地使用权应当受到行政法更多的保护。为保障每个公民都有一个稳定的家，《土地管理法》应当严格区分“宅基地”使用权和其他用途的土地使用权，并确保“宅基地”使用权的稳定性，不得随意进行调整。
四、缺乏救济的住宅权：行政救济法之严重缺陷
回到文章开头提到的事例，政府半夜派人拆除公民住宅的行为在行政法理论上明显属于无效的行政行为。行政行为的无效与可撤销是以行政行为违法的“明显与严重”程度不同、社会危害程度不同而作出的一种区分。但哪些行为属于“无效”或“可撤销”，其界限目前并非那么明晰，还有待法律的明确规定。就无效行政行为与可撤销的行政行为的法律后果而言，“如果是无效的决定，这个决定自始没有发生效力，法院在其他诉讼案件中也可审查它的效力。如果是可撤销的决定，法院只能在本案中审查它的效力，在可以起诉的时效以后，这个决定就不能再受到攻击。”(14)“依无效之行政处分，而赋予权利时，任何人均无尊重其权利之必要，若发生侵害权利诉讼，民事法院亦得以独立之见解，宣告其权利无效。”(15) 根据理论上的主流观点，无效的行政行为都是明显或严重违法的行政行为，由于行政行为的公定力已经被突破，因此，相对人可不履行无效行政行为所确定的义务，且对不履行这种义务的行为不承担法律责任；行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态，对相对人所造成的一切实际损失均应给予赔偿。(16)
上述观点尽管得到了《土地管理法》(17) 等法律法规的佐证，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条也从制度上对法律明确规定无效的行政行为与一般的违法行政行为进行了区分，并要求法院对于法律明确规定无效的行政行为，必须判决确认其无效，而不能撤销，但是对于行政行为被确认无效的后果是什么，例如公民能不能“对政府故意毁坏公民住宅这种最严重侵犯公民住宅的行为”(18) 行使抵抗权，能不能追究责任人员的刑事责任，公民住宅内的隐私、信件、财产等权益受到损害的证据应当由谁来提供，目前的行政法全部保持了沉默。
按照《行政诉讼法》和《国家赔偿法》及有关司法解释的规定，公民对住宅权受侵犯的，尽管可以提起行政诉讼，但只能按照财产权受损害的救济方式请求救济，这样一来，受害人必须对财产权遭受损害的事实承担举证义务，也就是说，受害人对于遭受破坏或者不翼而飞的那些放置于住宅内的不愿意为人知晓的财产，如金银首饰、现金等(本身属于隐私的范畴)，必须提供证据加以证明，而受害人事实上往往无法提供证据加以证明，所能够提供的只是自己的住宅被毁掉了的证据。对于受害人放置于住宅内的受住宅权保护的财产以外的生活上不可缺少的其他权益，如信件、电话号码本、读书笔记、尚未发表的智力成果(例如书稿)、惟一的先人照片等等，不仅难以提供证据加以证明，而且即使有证据加以证明，《国家赔偿法》也没有明确规定其是否属于国家赔偿范围以及应如何对这些损害进行赔偿。这就是说，将住宅权降格为财产权事实上很难获得《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的救济。因此，我们必须修改这两部法律，明确规定公民对行政机关违法侵犯公民住宅权的行为不服可以提起行政诉讼和要求国家赔偿。
但这里出现两个问题：一是公民的住宅被毁后，应由谁来证明受住宅权保护的其他权益的损失；二是受住宅权保护的权益损害的具体赔偿标准如何规定。如果由受害人承担证明义务，受害人的住宅权事实上等于没有救济；如果行政机关对受害人所主张的权益损害负责，受害人又可能“狮子大开口”，这里存在两难困境！笔者认为，如果采取国外的禁止令诉讼等方式依然不能防止行政机关动用行政权违法侵犯公民住宅的，法律就应当选择后者，由行政机关对受害人所主张的受住宅权保护的一切权益损失承担赔偿责任，或者代之以一种惩罚性赔偿制度。美国法院在史密斯诉韦德案(Smith v. Wade)的裁决中认为，如果行政侵权行为表现为邪恶的目的或意图，或对他人受保护的权利表现出疏忽大意或无情漠视，陪审团可以对公务员个人确定惩罚性赔偿。(19) 尽管这有违大陆法系国家侵权法上的“填平”原则，但惩罚性损害赔偿对于非法搜查和非法侵入公民住宅的行为人具有有效的威慑力。当国家机关或其工作人员在住宅权人不在场的情况下非法搜查、侵入或毁坏公民住宅，而受害人又无法提供证据证明实际损害大小时，将面临损害赔偿上的特殊难题。大陆法系国家一般会按照经验规则或者采取“推定损害”赔偿的方式来赔偿公民受损害的基本权利，而美国除可能主张给予受害人某种形式的“推定损害”赔偿外，陪审团成员也可能被要求根据某项宪法权利在政府制度中的重要性、在美国历史上的作用以及在公务活动中的意义等因素来确定该项权利的金钱价值并给予赔偿，此种损害赔偿主要是用来赔偿受害人宪法权利的抽象价值损害。但对于是否应当按照受侵害的基本权利本身的抽象价值来赔偿受害人损失，赞成者有之，反对者有之，(20) 至今未能达成一致意见。因此，住宅权受侵犯后的损害赔偿标准如何确定，依然是一个需要进一步研究的理论难题。
【注释】
作者单位：南京大学法学院。 ①David J. Bodenhamer and James W. Ely, Jr. The Bill of Rights in Modern America after 200 Years, Bloomington: Indiana University Press, 1993, P. 122. ②尹中立：《房价涨跌本由市场调节 总理为什么要关心房价》，载2005年3月20日《南方周末》。 ③See F. Stevens Redburn and Terry F. Buss, Responding to America' s Homeless, New York: Praeger Publishers, 1986, P. 14-15. ④林来梵教授认为，住宅是指“私生活在物理空间上所展开的场所，其成立也无须具备标准的建筑结构或持续性的占有等时空上的要件”。按照这种理解，个人居住的违章建筑也可以是住宅。参见林来梵：《卧室里的宪法权利——简评“延安黄碟案”》，载《法学家》2003年第3期。 ⑤张弈姿：《“看黄碟”风波全记录》，载2003年1月3日《北京青年报》。 ⑥[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》(上)，夏勇等 译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第301页。 ⑦Tony Mauro, Illustrated Great Decisions of The Supreme Court, A Division of Congressional Quarterly Inc, 2000, P. 85. ⑧仅当获得的可靠信息使人们有理由相信在要搜查的地方可以发现违法的证据时，搜查才具有可能的理由。 ⑨See David J. Bodenhamer and James W. Ely, Jr. , The Bill of Rights in Modern America after 200 Years, P. 127-128. ⑩See David J. Bodenhamer and James W. Ely, Jr. , The Bill of Rights in Modern America after 200 Years, P. 122. (11)See Kyllo v. United States, Certiorari to the United States Court of Appeals for the United Circuit, No. 99-8508. (12)艾德等：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003年版，第176页。 (13)《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。” (14)王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第159页。 (15)林纪东：《行政法》，三民书局1994年版，第327页。 (16)姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第160-161页。 (17)《土地管理法》第78条规定：“……其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。” (18)徐显明：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第162-163页。 (19)James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson & John A. Siliciano, The Torts Process, New York: Aspen Law & Businss, 1999, P. 804. (20)James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson & John A. Siliciano, The Torts Process, P. 809-810.
