王建勋：城管的存在不可避免吗
发布日期：2009-05-15 文章来源：互联网
面对城管与小贩间频发的暴力冲突，仍有不少人认为，城管的存在不可避免，其理由是，尽管小贩拥有摆摊买卖的权利，但居民拥有免受环境污染和干扰的权利，当二者之间的权利发生冲突时，公权力的介入便理所当然，城管遂应运而生。可以说，这种看法对于论证城管存在的正当性颇有吸引力，但从法理上讲，它不仅是一种简单化的思维方式，而且有着致命的认识缺陷。
首先，根据“权利”对人之为人的重要性的不同，它被分为不同的层级，最典型的划分是“基本权利”（fundamentalrights）与“普通权利”。对不同层级的权利，法律的保护程度是不同的。对于“基本权利”，诸如言论自由、游行示威自由、财产权等，法律的保护程度是最高的，因而它们常常被写在宪法———根本法之中；而对于“普通权利”，诸如免受邻居打扰的权利等，法律的保护程度则相对较低，因而它们由普通的法律规定。当“基本权利”与“普通权利”发生冲突时，前者受到的保护优先于后者。譬如，尽管一个人的批评性言论可能令他人十分不快，但只要这种言论没有达到侮辱或者诽谤的严重程度，后者就必须容忍，因为言论自由远远高于免受指谪的权利；尽管一些人的游行示威可能给他人带来交通不便，但是后者也只能忍受，因为游行示威的权利远远高于顺利通行的权利。并且，即便是当一个人在行使其“基本权利”时侵犯了他人的“普通权利”，对于前者的限制通常也只能针对该权利行使的时间、地点或者方式进行，而决不能剥夺这种权利。
那么，小贩“摆摊买卖的权利”与居民“免受环境污染（包括噪音）的权利”有没有轻重之别呢？答案是肯定的。可以说，小贩“摆摊买卖的权利”是其财产权的应有之义（不是所谓的“生存权”，因为它常被理解为获得物质帮助和生活保障的权利），因为财产权包括占有、使用、收益和处分的权利，摆摊买卖是小贩行使收益和处分权的典型体现，也被经济学家们称为“自由交易的权利”。财产权是一项公认的“基本权利”，对于人的独立和自由意义重大，因而受到宪法的保护。但人们的“免受环境污染权”只是一种“普通权利”，其重要性与财产权不可同日而语，因此只受普通法律的保护。从这个意义上讲，只要一个小贩“摆摊买卖的权利”没有严重侵犯一个居民的“免受环境污染权”，前者就始终优先于后者受到保护。也就是说，除非一个小贩在居民生活之处乱扔垃圾或者制造很大的噪音，法律要求居民宽容小贩带来的适度烦扰和不快。并且，即便是一个小贩真的犯了乱扔垃圾或者制造刺耳噪音之过，法律也只能限制小贩摆摊买卖的时间、地点或者方式，且这种限制必须足够地严格狭窄（narrowlytailored），绝不能“越雷池一步”，更不能禁止小贩摆摊买卖。
也许有人会说，当小贩在行使其“摆摊买卖的权利”时严重侵犯了居民的“免受环境污染权”时，到底该怎么办？我相信，很多人的第一反应就是“公权力的介入”。但在我看来，我们首先需要追问的是：小贩摆摊买卖的基本权利是否受到了应有的保护？如果小贩不能在一个居民楼下或者人行道上摆摊，那他们是否有合适的摆摊场所？这些场所是否充分考虑了小贩摆摊的便利和成本收益等因素？据我所知，很多城市要么没给小贩留出摆摊的场所，要么这些场所对于摊贩经营而言租金太贵或者位置欠佳。在这种情况下，如果公权力介入禁止小贩摆摊，无疑是对其基本权利———财产权的侵犯。
假如一个城市为小贩留出了合理适当的摆摊场所，但他们依然到居民楼下叫卖扰民，此时，公权力的介入或许实有必要。但必须指出的是，一方面，这种情形将会十分鲜见（除非小贩喜好惹事生非），今天城管与小贩的冲突绝大多数根本不是在这样的背景下发生的；另一方面，即便在极其例外的情形下需要公权力的介入，其行使的广度和方式也完全不必像今天的城管那样。首先，如果小贩摆摊买卖的基本权利得到承认和保护，那么城管的大部分权力都是不必要和不适当的；其次，如果说其一小部分权力还有存在的意义，将那些权力回归各个行政部门将是一个更好的选择，无论从行政成本上讲还是从防止权力滥用上讲。
