1、祸从天降

　　这又是一次交通事故，两个家庭的两根经济支柱钟某和殷某顷刻间魂断他乡。死者钟某未婚，留下年迈的母亲一人，殷某则留下父母、妻子和三个年幼的小孩。老年丧子，中年丧夫，幼年丧父，人间的三大不幸在一次事故中同时从天而降。可以想象听到噩耗时两家那种悲天怆地的场面，也可以预计他们此后将要面临的种种艰难……

　　钟某和殷某生前是佛山×华木业经营部的员工，经营部没有为二人办理工伤保险。2001年9月开始，二人被一同派驻山东临沂采购板材，没有固定的工作场所和上下班时间，在临沂一带漂泊颠沛，或住旅店，或在客户处借宿。2002年10月23日晚，二人发完货后，与客户一同外出吃饭，吃饭中途去接人，路上二人乘坐的昌河面包车发生交通事故，钟、殷二人不幸身亡。
这是事情的大致经过。
　
　　当律师时间长了,我对这样的事已习以为常，照例安慰了死者的家属一番。按照法律规定，本次事故产生两种不同性质的法律关系，他们可获得交通事故和工伤两种赔偿：交通事故赔偿金按山东的标准由肇事司机承担，工伤赔偿金按佛山的标准由经营部承担。

　　由于肇事司机经济并不宽裕，两家各得赔偿不足3万元，除去处理后事多次往返的开销，所剩无几。二人的家属曾多次与经营部协商工伤赔偿的事，但老板只同意各给6万元了结此事,并且山东那边的交通事故赔偿所得要从中扣除。家属们说，这样的条件只有傻瓜才会接受！老板见他们不答应,曾财大气粗地放出风声“有本事你们去告我,告赢了我再给你一百万!”

　　老板也许没说过这样的话,也许只是气话。

　　2003年1月初，二人的家属正式委托我们申请劳动仲裁。我们曾担心家属不能拿到赔偿。但家属肯定地对我们说, 木业经营部的老板生意做得很大，每年批发的营业额近亿元。既然生意做得很大，赔偿能力就不成问题。

　　一接到劳动仲裁申请书, 经营部就迫不及待地提出钟、殷二人不属因工死亡的异议。这是我们预料中的事。我们随后就代向区劳动和社会保障局申请工伤认定。我们乐观地预计, 经营部拖得一时拖不了一年。但没想到,单是在工伤认定这一环节上，双方展开了一场旷日持久的搏弈，我们则伴随二人的家属经历了一场旷日持久的煎熬。

　　2、出乎意料的认定结论：非因工死亡

　　2003年7月15日下班后，我看到了区劳保局书面认定结论：钟、殷二人的死亡属非因工死亡。这大大出乎我的意料。劳保局认为钟、殷二人发生交通事故的时间不是其因工外出的工作时间，不符合《广东省社会工伤保险条例》第七条的有关规定，根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第九条第（六）项的规定，认定属非因工死亡。我当即查阅《广东省社会工伤保险条例》, 第七条第（七）项明明规定，“因公外出期间，发生非本人主要责任的交通事故或其他意外伤害，以及因意外事故失踪”，可以享受工伤保险待遇。但劳保局却视而不见，认为不符合该条例第七条的有关规定。再查阅《企业职工工伤保险试行办法》，第九条规定“职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：……（六）法律、法规规定的其他情形。”再看《工伤认定书》，寥寥数语，竟然没指出法律法规出自何处！太……了! 竟会出如认定!我只好到楼下的球场，用篮球一次又一次猛烈地摔打篮板，狂泄心中的愤怒。

　　平静下来后，我把结果通知家属。殷某的妻子在电话中听到这样的结果立即嚎啕大哭起来,继而提出了种种怀疑,并说如果得不到赔偿就找人砸老板的店。

　　我力劝她要通过法律途径解决，并随后代为提起行政复议。2003年10月13日，市劳保局同样以二人发生交通事故时不属于因工外出的工作时间为理由，维持了区劳保局的认定，并煞有其事地认为原认定“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”。这次我意识到了此案的艰巨，横下一条心要把官司打到底。我就不信法律可以这样来“适用”？！

　　3、行政诉讼：家属反败为胜

　　接下来是行政诉讼,对手除了经营部，还多了一个劳保局。我们着重指出《广东省社会工伤保险条例》 第七条第（七）项的立法本意是由社保部门或用人单位承担职工“因工外出期间”的风险，因为因工外出期间职工遭遇意外伤害和事故的概率比在本单位内工作要大得多，而且往往无法预料，个人的力量根本无法承担这些意外伤害和事故带来的灾难和损害。钟、殷二人在山东临沂采购板材期间，没有固定的工作场所和上下班时间，二人是与客户吃饭中途去接同行时发生了交通事故，该事由符合其工作的特定性质，属于工作原因。劳保局在认定中硬是把“因工外出期间”这一毫无歧义的时间段-即因工外出的整个期间拆解成工作时间与非工作时间，而且在适用法律方面犯了一个常识性的错误--没有指明“法律、法规规定的其他情形”出自何法律、法规。本案应适用《广东省社会工伤保险条例》 第七条第（七）项的规定。

　　被告区劳保局坚持“钟、殷二人当时发生交通事故致死，不属于其因工外出的工作时间”的观点，认为其认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。市劳保局经过复议已经予以维持。第三人木业经营部则辩称：我方和被告提供的证人证言可以证实：二人当天是进行过业务工作，但之后吃饭、喝酒再去接与工作无关的人员，就不是为了工作，不是由于工作原因发生交通事故，不符合《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（八）项“因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，应当认定为工伤”的规定，应属非因工受伤。二者共同请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　一审开庭后，《珠江时报》以《晚上发生事故算不算工伤?》为题进行了较大篇幅的专题报道，随后，《新华网》、《广州普法网》等网站进行了转载。

　　2004年3月10日，区法院撤销原认定，判令区劳保局重新作出认定。理由是钟、殷二人受木业经营部委派，长期驻山东临沂采购木板，属因工外出，区劳保局的认定，主要依据不足，事实不清。我感受到了法院与法律的丝丝暖意,本案依稀现出了一抹曙光。次日，当地报纸发了区劳保局输官司的报道。版面虽然只有豆腐大，但敢报导已属不易。知道判决结果后，家属们悬着的心并没有放下：经营部上诉怎么办？二审改判了怎么办？

　　果然不出所料，经营部提起上诉。2004年6月12日，中院驳回上诉，维持原判。中院认为，《广东省社会工伤保险条例》第七条第（七）项 规定，因工外出期间，发生非本人主要责任的交通事故而伤亡的，可以享受工伤保险待遇。由于法律、法规并未对因公外出期间发生交通伤亡事故的时间作进一步限定，且钟、殷二人因公外出期间的工作性质也不宜作工作时间和非工作时间的区分，故应认定为工伤。

　　二审判决句句在情在理。家属滴血的心灵得到了抚慰。在我心中，胜利的喜悦驱散了原先的阴霾。

　　4、经营部屡败屡战

　　2004年8月20日，市劳保局依据国务院年初颁布的《工伤保险条例》第十四条（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故不落不明的”的规定，重新认定为工伤。2004年11月30日木业经营部提起行政复议。2005年1月25日，市人民政府维持了市劳保局的认定。经营部又于2005年4月11日向法院提起行政诉讼。2005年6月7日，法院判决维持市劳保局的认定。这几回是经营部屡败屡战, 屡战屡败!

　　经营部随后又向中级法院上诉，重申工作之后吃饭、喝酒再去接与工作无关人员不是为了工作，并不是所有因公外出期间发生的伤害和交通事故都可以归结为工伤。2005年8月22日，中院驳回上诉，维持原判。中院认为，事故发生地点的公安机关对昌河面包车的司机的询问记录，可以证明钟、殷二人是与客户吃饭中途去接同行时发生了交通事故，该事由符合其工作的特定性质，属于工作原因。这次法槌落下，一锤定音！木业经营部败局已定。到此时对方知道遇上了强有力的对手。

　　2005年10月26日，区劳动仲栽委员会以×华木业经营部已于2004年11月注销，被诉方主体不适格为由，作出不予受理通知书。10月27日，我们又代为提起民事诉讼，状告经营部的原业主。2006年1月17日，双方在律师的协调下达成调解协议，由经营部的原业主刘×伟一次性分别赔付人民币10万元和18万元给两死者的家属,当日履行完毕。两案总算有了令人基本满意的结果。

　　5、迟来的公正引出反思：制度设计失误

　　在本案中，一个工伤认定环节，从2003年1月初至2005年8月下旬，历时两年8个月，经历了认定--复议--行政诉讼一审--二审--重新认定--复议--行政诉讼一审--二审，共八轮程序。根据现行程序性法律规定，一方认为不是工伤，劳动行政部门就得先就此作出认定，对认定不服的一方还可以提起行政复议和诉讼。按目前的规定, 在工伤认定环节至少可以拖4轮程序。在第一次行政诉讼二审撤销原认定、判令重新认定的情况下，则可以引发8轮博弈。本案就是一个典型。如果第二次行政诉讼的二审改变了之前的判决,就会出现法院的判决“打架”的怪事。如果市劳保局重新认定时仍认为不是工伤,就会陷入循环诉讼的怪圈。这种毫无意义的重复劳动，一是严重浪费了国家的行政和司法资源，二是设置了维权障碍，加重了维权成本，加剧了对抗；三是大大延长了维权时间，使死者家属心里的创伤长时间地难以愈合。这种看似公正的程序设计，完全牺牲了效率。司法界有句名言：迟来的公正不是公正！本案中迟来的公正是工伤认定在程序制度设计上出现的失误所致！只有修改工伤认定的程序性规定，才能避免这种劳民伤财的折腾。这是笔者在办案后研究了现行工伤认定制度得出的结论，将另文论述。这是后话。

　　在本案中，区劳保局先是认为钟围国发生交通事故的时间不属于工作时间，不符合《广东省社会工伤保险条例》第七条的有关规定，在作出结论时又根据《企业职工工伤保险试行办法》第九条第（六）项的规定，认定为非因工死亡，即属于不适当的取舍法律的典型。笔者在看到这份认定书时，真是无比愤怒。

　　在办案时，我们充分发挥了律师的理性、定力、斗志与韧劲，以理性压住愤怒，以韧劲为家属树立信心，法院也表现出可贵的中立与公正，最终维权成功。但“一个环节，八轮较量”，这已经够折腾人的了。

　　我想，只要工伤认定制度一日不改，往后类似的遭遇还会发生降临到工伤者的头上，也许还不止八轮程序。在这种力量对比悬殊的博弈中，工伤一方没有律师的代理，没有律师的斗志与韧劲，没有法院的中立与公正，恐怕只有三种结果：或者工伤一方经不起折腾，不了了之，社会上从此多一个或几个衣衫褴楼的孤寡老人或几个失学的孩子;或者工伤一方以私力救济，在司法机关的案头上多了另一宗流血案件的材料；或者工伤一方以法律外的途径达到目的，街头和政府门前来了一群拉着横幅喊着口号的上访者。如此一来，不和谐的景象与杂音就会时常缠绕我们的心头……


　　(作者：成尉冰，广东坚信律师所主任，《中国律师》杂志社特约评论员，佛山市法律援助专家顾问，佛山市优秀律师，广东省法学会民商法学研究会理事。电子邮箱：KingSun158@163.com)