“试客写手”，一个看似崭新的职业名称，实际早已经悄然进入了我们的社会和生活。它是如此的隐蔽在我们的视野之外，以至于尽管它渗透进了我们消费生活的方方面面，而我们却都懵然不知。   　　一， “试客写手”的概念及其构成   　　实际上，给“试客写手”定位成“职业”多少有些不太恰当，因为我们日常给“职业”的定义往往是具有营业性的，即长期的从事一项较为固定领域的工作行为并获得收入。但在现实之中，大多数“试客写手”是不固定的，而且流动性相当之大。它的催生多是由“试客”转变而来，而“试客”这个群体本身又是居于消费者之行伍的。   　　在商品经济中，卖方总是意图促销自己的商品以尽可能的实现自己商业利益的最大化，而在一个买方占主导的市场之中，消费者面对浩如烟海的产品或服务供应商是要做出自己的选择。然而，初入某领域的消费者由于对新产品的陌生往往缺乏对商品选择的准确依据，且当今广告的纷繁芜杂和华而不实又平添了这种境遇的尴尬。因此，对于消费者来说，若能在缴纳购买费用之前事先尝试一下将来可能购买的货物或服务即变成了最佳之选择。在此环境下，“试客”的产生便成为顺理成章的事情。试客经济是最早源于欧美国家的，而不管是欧美地区还是东亚地区，试客经济的实际运作都多多少少与“网络”有着千丝万缕的关系。网上申请、网上预约、网上反馈等一系列运作方式也多多少少地增加了这种新事物的虚拟感。一般情况下，大多数企业商家都会要求试客在试用完本公司的商品或服务后，以文字的形式，将自己的实际感受反馈给商家，而商家则通常选纳其中言辞较好者发布公开并给予试客一定的金钱鼓励。“试客”在得到了切实的实惠之后大多希望继续采取此种方式与商家合作。至此，“试客”终于从消费者的行伍之中跣足而出，摇身变作经常穿梭于各大网络论坛之间，一身令人羡慕的高档新产品，言语不乏对相应商品溢美之词，并且根据“业绩”从商家那里领取较为固定报酬的“广告人”，我们通常称之为“试客写手”。   　　由上可知，作为一名“试客写手”需要具备以下几个基本要件：   　　⑴ 受佣于一定的商品经销商、生产者或服务提供者；   　　⑵ 以某一产品或服务的试用消费者之身份出现在网络媒体之中；   　　⑶ 在网络上或其他大众媒体发表对某一产品或服务的具有诱导性的试用感受或产品服务介绍；   　　⑷ 一般是自然人。   　　因此，我们可以给“试客写手”下一个定义，即所谓“试客写手”，是指受佣于一定的产品经销商、生产方或某一服务提供者，而以一般的产品或服务试用者的身份在网络等大众媒体上发表对某一产品或服务的具有诱导性之试用感受或产品服务介绍的自然人。   　　虽然我们在此界定“试客写手”的时候并未将其扩展到经济组织的层次，但这个群体的职业规模却不可低估。“试客联盟”是众多专业试客的网站之一，按照网站的统计数据，截止2008年8月3号这家网站就已经接受了21万次使用申请，成功申领则超过7万人次 [1]。“试客写手”基本包括两类人：一是学生（包括本科生与研究生），二是一些事业单位的人员和少数企业白领女性。同时，他们的“试客”收入也大相径庭，其中高收入者每月得到的报酬可以上万元，而低收入者也只有每月几百元的回报。不幸的是，这种事物的出现不仅仅是对蓬勃的试客经济的一种回应，也悄悄地变身成隐藏在消费者权利之后新的利维坦。   　　二， 对“试客写手”的现有法律调整   　　关于“试客写手”引发的法律问题，大体可以归为以下三个方面：第一，税务的偷逃问题。第二，“试客写手”发布广告所涉及的虚假宣传与不正当竞争问题。第三，“试客写手”自身的维权漏洞问题。本文将着重就第二方面做出较为深入的探讨。   　　所谓虚假宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务做出与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。虚假宣传包括虚假广告宣传和其他虚假宣传行为。学术界对于“试客写手”所发布信息的定性基本分为两派，一种学说认为，“试客写手”发布的信息不属于广告，不符合广告发布的途径，因而不适用于《广告法》之规定，仅可适用《反不正当竞争法》和《民法通则》；另一种学说以中国政法大学民商经济法学院经济法研究所所长李东方副教授为代表，认为这种具有虚假导向性的软性广告已经触犯了《广告法》，属于违法行为，写手之报酬亦属于非法所得 [2]。对此，作者比较倾向于后一种观点。根据《广告法》之规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告”。由此可见，广告主要应具备三个要件：①费用由商品经营者或者服务提供者承担 ②通过一定媒介和形式发布 ③目的在于直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务。而“试客写手”发布的信息形式是完全具备以上三个要素的，可以定位为广告。根据《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”因而，假如可以将“试客信息”作为广告的话，那么在处理“试客写手”所发布信息的问题上，就会出现法条竞合之问题。选择《广告法》抑或《反不正当竞争法》之规定，即成司法操作之中不可避免的抉择。   　　在《广告法》与《反不正当竞争法》的关系上，主要存在两种观点。一种认为，《广告法》是《反不正当竞争法》之中的一个部门法，具体处理商业关系中以广告形式出现的不正当竞争行为；第二种观点认为，《广告法》与《反不正当竞争法》同属于经济法的部门法，两者之间并无包含与被包含的关系。在此问题上，我们赞同第二种观点，《广告法》并非反不正当竞争的商业领域的具体规则。原因在于，尽管《广告法》规定了很多关于广告发布行为中涉及不正当竞争的条款，如第12条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，但也不乏其他方面的规范，纵览其全篇，大多数关于广告审查和禁止性的规定并非着眼于商家之间的不正当竞争问题，而更多地关注社会公共利益、国家利益和其他公民的合法权益的维护。如第8条“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”、第11条“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权”、第18条第3款“烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等等，均是着眼于诸如消费者权益之保护和公序良俗的维护。   　　因此，《广告法》与《反不正当竞争法》所规定的内容是交叉关系，且《广告法》中的相关条款做出了对以广告形式从事不正当竞争行为之较为具体的诠释，同时《反不正当竞争法》也给予了以不正当竞争为目的的广告发布行为之较为宏观的指导。   　　三， 对我国法律相关问题的建议   　　既然存在法条竞合，那么司法实践中的法官就不可避免地要对相关法律的适用做出相关的抉择，而基于《广告法》与《反不正当竞争法》在行为认定、责任承担等方面的差异，适用问题上的不同也同样会对当事人的自身权益产生重大的影响。同时，由于“试客写手”发布的信息存在于虚拟性极强的网络媒介之中，且多在论坛上发布，信息发布者的身份难以准确的加以明晰，因而立法上不可能“一刀切”来限制网民的言论自由。毕竟，“试客写手”是披着一般民事主体的外衣进行商业活动的，其所言之物单从表面来看是属于公民言论自由的范畴，且根本不牵涉国家利益和公共利益。按照法国学者瓦萨克（Karel Vasak）的“三代人权”理论 [3]，言论自由权是公民的基本人权，对公民言论的不当限制是对人权的公然杵逆。   　　适用《反不正当竞争法》或是《广告法》的区别主要在于责任方所承担的责任程度上。根据《广告法》37条之规定：“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”；根据《反不正当竞争法》24条之规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品引用误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。”由此，很多人认为，对于“试客写手”发布的虚假广告，应当适用处罚较重的《反不正当竞争法》，只有如此，方可最大限度的惩戒违法者，维护市场交易秩序。但作者认为，针对“试客写手”的责任承担上，适用《广告法》的处罚措施更为合理，适用《反不正当竞争法》存在以下几处不妥：   　　第一，不符合立法目的。《反不正当竞争法》第2条对于“不正当竞争”做出了定义，即“经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。因而，我们可以发现，这里所言的“不正当竞争”应当包含三个要件：⑴违反了《反不正当竞争法》中所作之规定 ⑵对其他经营者的合法权益造成了实际的损害 ⑶扰乱了社会经济秩序。然而，任何违法行为从根本上讲均会造成法律关系参加者的权益或者社会公共利益的损害，也均会对原有的社会秩序造成或多或少的冲击和扰乱。但《广告法》和《反不正当竞争法》在对这个相同问题的处理上却有着巨大不同，法条的选择不同将造成对主题利益影响的巨大差别。这就需要相关的有权主体通过法律解释的方法对此问题加以明析。从法理学的角度上讲，对法律价值冲突的解决主要有三种思路：①定义排除原则 ②优先性原则 ③比例平衡原则 [4]。而《反不正当竞争法》在对待法律责任的态度上是有明显的惩罚性色彩的，因此作者主张，应当将对社会秩序影响较轻的那部分违法行为排除于《反不正当竞争法》的规制。而“试客写手”发布信息主要是通过网络的途径，而网上购物或依靠网络获取消费信息的方式毕竟不是商业交往的主流，因而影响力是相对有限的。虽然我们暂时无法获悉“试客写手”的出现具体给商业造成了多大的冲击，但是与诸如盗用商标、虚假电视广告之类的途径相比，其影响力可想而知。因此，作者认为“试客信息”对社会经济秩序的冲击是相对有限的，不宜对其实施过大的惩罚，否则有失公平原则。   　　第二，缺乏计算赔偿额的合理基础。《反不正当竞争法》在对违法者给予处罚时，所遵循的标准是“根据情节”，但在司法实践中，所谓的“情节”一般是指违法行为所给受害者造成的损失或者违法者通过不法行为所取得的不当得利。然而“试客信息”发布的整个过程存在着它自身的特点，即网络性和隐蔽性。从逻辑上说，网络性导致了行为的隐蔽。在现实中，即便是通过非网络形式进行的虚假宣传都难以计算出究竟哪些利润或者企业收入是通过不正当竞争方式所得的，何况是在虚拟的网络中？实际上，由于“试客写手”和企业之间基本不会签订正式的书面合同，这更给司法实践增添了证据提取的困难。并且在1到20万之间存在着巨大的自由裁判空间，若适用《反不正当竞争法》的规制方式，则较容易滋生腐败。并且，作为广告发布者的“试客”多是普通的公民，判以1-20万的处罚将变成巨大的负担。   　　因而，作者主张，在对“试客写手”发布虚假信息的问题上，司法者应优先适用《广告法》而不是《反不正当竞争法》。同时，针对“试客写手”这一较为新颖的事物，法律有必要通过司法解释的形式予以明确。特别是关于责任承担的额度问题上，如上文所述，虽然适用《反不正当竞争法》不合适，但简单的适用《合同法》也存在问题，由于商家和“试客”之间无书面合同，所以在确认“广告费”这一问题上，亦凭之无据。根据大多数“试客”的说法，1000字左右的“试客感受”（一般不会太多字数）报酬基本在200-300元之间 [5]，所以建议立法者根据现实情况，结合所在地区的居民平均生活水平，对“广告费”的计算方法做出相对具体的规定。   　　另一方面，作为“试客写手”主要信息发布平台的网络论坛的管理者，也应当承担起一定的责任。诚然，要求管理者去识别出每个在其论坛上发布信息的“试客写手”是极为困难甚至不现实的，但是尽到基于诚实信用而产生的告知的附随义务却并非海客谈瀛。众所周知，一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑，法学界乃至经济学界不约而同地认为，信誉或者信用，是市场经济最重要的道德基础。问题在于，法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事，民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。 [6]如在论坛上发布公告，提醒登录者警惕“试客写手”、不要轻信言论发布者的文字或是提供一些识别“试客信息”的简易方法等一些列措施，对保障消费者的正当权益也会起到较大的积极功效。

【作者简介】
杨琨，南昌大学法学院讲师。

【注释】
[1] 参见《“试客经济”：“免费午餐”背后有隐忧》，资料来源于：//news.xinhuanet.com/fortune/2008-08/06/content_8986180.htm
[2] 参见《试客写手成为时下新职业》， 资料来源于：//www.privatelaw.net.cn/new2004/index/index.asp
[3] 参见朱景文主编《法理学》，第13章，258页，北京，中国人民大学出版社，2008
[4] 参见朱景文主编《法理学》，第3章，72页，北京，中国人民大学出版社，2008
[5] 参见《行走在法律边缘的“试客”写手 如今成为新职业》，资料来源于：//www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/200807/21/t20080721_16225626.shtml
[6] 参见  姚辉 《信用法律制度的若干前提性判断》，资料来源于：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42557