十八、动产的"善意取得"

同志们已经看到，不动产交易的善意第三人，因为不动产物权变动以登记为公示方法，因此可以直接根据不动产登记去保护，物权法规定赋予不动产登记"公信力"、"善意保护"的效力，就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。动产交易的善意第三人怎么办呢？动产物权是以"交付"为公示方法，一般动产物权不要求登记，没有登记簿可以作为根据，因此，动产交易的善意第三人的特殊保护问题，需要创设别的制度予以解决，这就是动产的善意取得制度。我在讲不动产登记的"善意保护"制度之后，一并讲解动产的善意取得制度。

根据特殊保护不动产交易的善意第三人的同样的政策上的理由，动产交易的善意第三人当然也应当特殊保护。如果属于"特殊动产"，即法律规定以"登记"为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，可以用登记的"善意保护"制度去保护；其余的动产、一般的动产，法律规定以"交付"为公示方法，没有登记簿作为根据，这就需要创设一个新的制度，以排除无权处分的效力，实现特殊保护善意第三人的政策目的，这就是"动产善意取得"制度。例如，张三的手机借给李四，李四把这个手机卖给了王五，李四把借人家的手机出卖了，这叫无权处分。按照合同法第五十一条的规定，如果张三不追认、李四不能取得处分权，无权处分合同无效，无效合同不发生所有权转移，王五不能取得手机所有权，张三有权起诉要求王五退还手机。但考虑到第三人王五是善意的，他不知道李四是无权处分，如果强行让他退，将来他就不敢买了、市场交易就不能进行，有必要特殊保护他。因此就创设动产善意取得制度，规定动产交易的第三人如果属于善意，从动产交付之时就取得所有权。王五从无处分权人李四手里买手机，如果王五属于善意第三人，一旦李四把手机交到王五的手上，王五就取得手机所有权。自手机交付之时，善意第三人王五取得手机所有权，张三的所有权也同时消灭。张三的损失怎么办呢？他当然有权请求李四赔偿。这叫动产的善意取得制度。

基于特殊保护善意第三人的政策目的，用登记的"善意保护"制度（登记的"公信力"）保护不动产交易的善意第三人，以及特殊动产交易的善意第三人；因为一般动产没有登记簿，不得已创设动产善意取得制度，以保护一般动产交易的善意第三人。有的同志不知道这个逻辑关系，他提出质问：难道不动产的善意第三人就不保护吗？他不知道不动产的善意第三人已有前面讲的登记公信力制度保护他。还有的同志坚持认为，发生善意取得要以无权处分合同有效为前提条件，因为他没有理解善意取得制度是无权处分规则的"例外"，正是要用"善意取得制度"否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政策目的。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）正好发生同样的错误。

物权法草案（第二次审议稿）第一百零六条规定："无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的；（二）以合理的价格有偿转让的；（三）转让的不动产依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的；（四）转让合同有效的。当事人善意取得其他物权的，参照适用前款规定。"你看，条文规定"即时取得该不动产或者动产的所有权"，起草人居然忘记了草案第二十五条已经规定了不动产登记的"善意保护"制度，把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了；条文规定以"转让合同有效"为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果"转让合同有效"，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有规定"善意取得"制度的必要吗？起草人显然未弄懂"善意取得"制度立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强使善意第三人"原始取得"标的物所有权。如果无权处分合同有效，则不仅不需要"善意取得"制度，且第三人之取得所有权将属于"继受取得"。

另外，善意取得制度还有一个特殊的问题，是关于购买盗窃物、遗失物是否发生善意取得的问题。例如，李四捡了张三的手机把它卖给王五，王五能不能够取得所有权呢？请看物权法草案（第二次审议稿）第一百零七条的规定："善意受让人取得的动产属于脏物、遗失物的，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，也可以在支付善意受让人所付的价款后，请求返还原物，但请求返还原物应当自丧失占有之日起两年内提出。"按照本条规定，购买盗窃物、遗失物的"善意受让人"是可以取得所有权的，但草案同时规定了原权利人的返还请求权，即原权利人可以在丧失占有之日起的两年内，以支付受让人所付的价款为条件，请求受让人返还原物。这个规定基本上是正确的，但是未规定在购买盗窃物、遗失物情形认定"善意"的标准。应当明文规定受让盗窃物、遗失物的"善意"标准，比通常认定"善意"的标准更严格：如果王五是在公共市场上或者从经营同样商品的商人那里以正常的价格购买了这个手机，王五就属于"善意"受让人；反之，如果是在其他场所，例如街头巷尾，突然有个形迹可疑的人走过来说："手机要不要？"王五一看是崭新的或者八成新的三星手机，就问"多少钱"？那人说"300元，可以砍价"，最后以100元就卖给了王五。这种情形，王五应该知道手机不是偷的就是捡的，法官将认定王五不是"善意受让人"，不受"善意取得"制度的保护，判决王五把手机无偿返还原权利人，王五花的那100元钱自己找出卖人去要。可见，购买盗窃物、遗失物的"善意"标准很严格，体现了一种政策导向。

但是，即便王五被认定属于"善意受让人"，草案还规定被偷或者遗失手机的权利人张三，可以在两年之内行使返还请求权，以支付善意受让人所付价款为条件，从王五手里取回自己的手机。这叫原权利人的取回权。例如，张三的手机有特殊纪念意义，或者手机里有重要电话号码，非要拿回来不可，法律允许他行使取回权。因为张三的手机遗失、被盗 、被偷，不是他的过错，法律应当准许他拿回去，但又规定张三拿回自己的手机必须支付王五买手机的价款，王五花了1000元或者800元，张三必须支付给王五1000元或者800元，如果张三不支付这笔金额，善意受让人王五就有权不返还手机。法律用这样的权利配置来平衡善意受让人和原权利人的利益。本条规定基本上是正确的，缺点是没有明文规定比通常情形更严格的"善意"认定标准。草案第一百零六条规定善意取得制度的一般规则，第一百零七条规定善意取得盗窃物、遗失物的特殊规则。关于动产的善意取得制度，我就讲到这里。

十九、登记机构的过错责任

关于不动产登记还有个问题，如果因登记机构的过错造成他人的损失怎么办？应该由登记机构承担责任，因登记机构的过错给他人造成损害的，登记机构应该承担损害赔偿责任。这个损害赔偿责任的性质是一般侵权责任，还是国家赔偿责任？在我负责起草的物权法草案建议稿上是规定的国家赔偿责任，为什么要规定国家赔偿责任呢？主要是考虑到国家赔偿责任有限额，登记机构因过错造成他人的损失可能是几十万、几百万、上千万，都要登记机构赔也不合适，所以我负责起草的物权法草案建议稿第二百五十条明定为"国家赔偿责任"："因登记机构的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机构应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。"条文规定为"登记机构依照国家赔偿法的相应规定"承担赔偿责任，意思是这种赔偿责任是有限额的，因为登记机构的过错仅是造成损害的原因之一，此外还有重要原因，即因此获得不当利益的他人，让登记机构承担全部损害赔偿不适当。受害人应当依照不当得利的规定，请求不当得利的人承担返还责任。但物权法草案（第二次审议稿）第二十六条规定："因登记机构的过错，给他人造成损害的，登记机构应当承担损害赔偿责任。"其中未提及国家赔偿的问题，只说因过错给他人造成损害的，要承担损害赔偿责任，使登记机构的赔偿责任成为一般侵权责任，我认为这样规定不适当。

二十、一般动产物权变动的特殊规则

我在前面讲物权公示原则时已经讲到，特殊动产物权变动以"登记"为公示方法，登记的效力采取"登记对抗主义"，这就是物权法草案（第二次审议稿）第三十条的规定："船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人"；一般动产物权变动以"交付"为公示方法，采"交付生效主义"，这就是物权法草案（第二次审议稿）第二十九条的规定："动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。"须要指出，第二十九条是关于一般动产物权变动的原则性的规定，条文仅规定了一个"例外"，即"法律另有规定"。条文遗漏了另一个"例外"，即"当事人另有约定"。所谓"当事人另有约定"，就是"分期付款买卖合同"常见的"所有权保留约款"。这在现行合同法上设有规定，即合同法第一百三十四条："当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人"。下面介绍"法律另有规定"，即一般动产物权变动的"例外"规定。

（一）受让人的先行占有

物权法草案（第二次审议稿）第三十一条规定："动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自合同生效时发生效力。"因为在订立买卖合同之前，买受人已经占有该动产，在买卖合同成立生效之后，就没有必要把标的物先归还出卖人，再按照一般动产物权变动的规则来一次"交付"，所以本条规定这种情形"物权自合同生效时发生效力"。此即教科书上所谓"先行占有"。在现实生活中，"先行占有"发生在"先租后买"、"先借后买"的情形。例如张三的一台设备，出租给李四使用，在租赁合同存在期间，张三出卖该设备而与李四订立买卖合同，因为该设备已经在李四的占有之下，于是按照草案第三十一条的规定，自买卖合同生效之时该设备所有权移转于买受人李四名下。

（二）以移转返还请求权代替交付

物权法草案（第二次审议稿）第三十二条规定："动产物权设立、转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让向第三人返还原物的请求权代替交付。转让向第三人返还原物的请求权的，出让人应当通知第三人。物权自出让人通知第三人时发生效力。"本条规定的是"以返还请求权代替交付"，这个例外规则所针对的是"运输中的动产"和"委托保管中的动产"的买卖、质押。

先看"运输中的动产"，买卖合同订立时，标的物还在承运人的轮船上，而轮船还在海上航行，没有办法进行"交付"，于是按照惯例，将"提单"交给买受人以代替"货物"的"交付"。按照海商法第七十九条的规定，"提单"分为"记名提单"、"指示提单"和"不记名提单"，其中"指示提单"可以背书转让，"不记名提单"无须背书即可转让。海商法第七十一条规定："提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证"。按照这一规定，"提单"既是证明运输合同成立的证据，也是"承运人保证交付货物的单证"，亦即"提单"是请求承运人交付货物的请求权凭证。教科书上称为"债权凭证"，谁持有"提单"，谁就享有请求承运人交付货物的债权请求权。按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，货主在转让运输中的货物时，不必等待轮船到达目的港自己去提取货物后再"交付"给受让人，他可以将"提单"交给受让人以代替实际货物的"交付"，因此货物所有权自"提单"交付时移转于受让人。依本条规定，交付"提单"即等于"交付"货物，即发生货物所有权变动的效果，使"提单"因此具有"物权凭证"的性质，谁持有"提单"谁就享有货物的所有权。与所有权移转相同，如货主以货物设定"动产质押"，他也当然可以"交付"提单代替货物的实际"交付"，质权亦于"提单"交付时成立。

再看"保管中的动产"，货主订立买卖合同之时，货物还保管在仓库经营者的库房里，此时货主与仓库经营者之间的仓储保管合同仍然存在。现行合同法第三百八十七条规定："仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。"因此，谁持有"仓单"谁就有权提取仓储物，他还可以转让该提取仓储物的债权。存货人或者仓单持有人如果出卖保管中的货物，不必亲自去仓库提取货物后再将该货物实际"交付"于受让人，他只须将"仓单"交付给受让人以代替货物的实际交付。而按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，保管中的货物的所有权，亦于出卖人将"仓单"交付于受让人之时移转于受让人。因本条的规定，"仓单"不仅是债权凭证，同时也具有了"物权凭证"的性质，"仓单"持有人即是该货物的所有权人。

顺便讲到，各国关于"仓单"的立法有"一单主义"与"两单主义"之分。按照"一单主义"的立法，保管人只能开出一个"仓单"，持有人既可以通过"交付"此"仓单"移转货物的所有权；也可以通过"交付"此"仓单"设立动产质权。显而易见，如果已经设立动产质权，此"仓单"在质权人占有之下，出质人（货主）将不可能再转让该货物的所有权。按照"两单主义"的立法，保管人应存货人的请求可以开出两个"仓单"，一个叫"存入仓单"，一个叫"出质仓单"。从理论上说，"存入仓单"用于转让货物所有权，"出质仓单"用于设立动产质权，二者并行不悖。但在实际上，以"出质仓单"设立动产质权之后，就很难仅以"存入仓单"转让货物所有权，因为受让人担心所购买的货物有随时被质权人扣押、拍卖的风险。因此，不得已在转让货物所有权时一并交付"存入仓单"和"出质仓单"，"两单"实际上等于"一单"。鉴于我国合同法规定的"仓单"系采"一单主义"，即"仓单"既是所有权凭证，可以通过"仓单"交付发生"所有权移转"的效力，也可以通过"仓单"交付发生动产质权设立的效力。一旦货主通过交付"仓单"而设立了"权利质权"，则该货主不能再转让该货物的所有权，因为"仓单"在质权人占有之下。在一个实际案例中，货主在通过交付"仓单"设立了"权利质权"之后，另以书面"转让协议"方式将货物所有权转让给他人，一审法院判决认定该转让行为无效，二审法院改判该转让行为有效，结果使质权人遭受了重大损害。显而易见，二审判决是错误的，因为"仓单"是"保管中的货物"的"物权凭证"，转让"保管中的货物"应当以"仓单"的交付，代替实际货物的"交付"。

必须指出物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的错误：一是条文第一句中把"向第三人请求返还原物的请求权"，误为"向第三人返还原物的请求权"，把"返还请求权"的权利人和义务人弄颠倒了；二是条文第二句和第三句，增加规定以出让人"通知第三人"为物权变动的生效条件，是完全错误的。因为，在以"提单"交付代替实物"交付"的情形，载货船舶在茫茫大海上航行，如何"通知"？在以"仓单"交付代替实物"交付"的情形，事先已经保管人在"仓单"上"签字或者盖章"，还有再通知保管人的必要吗？这样规定是对"提单"、"仓单"的"物权凭证"性质的否定，在理论上是错误的，在实践上是有害的。建议删去第二、三两句。

（三）占有改定

请先看我负责的物权法草案建议稿第二百五十四条关于"占有改定"的规定："出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，出让人与受让人应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系，以代替实际交付。"条文说"出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的"，人们会问，既然要出卖该动产，又何以"有必要"继续占有该动产，这难道不是矛盾的吗？按照常理，要出卖就不能继续占有，要继续占有就不要出卖。为什么一方面要出卖，另一方面又要继续占有？这是针对融资租赁的一种特殊形式："卖出租回"，或称"回租"。

假设某个企业急需一笔生产资金，它向银行贷款，银行不贷给它，因为它此前的贷款都还没有还，或者银行虽然同意贷款，但要求设立抵押担保，而它的房地产早已抵押给银行了。该企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它，这种情形它想到融资租赁中的"卖出租回"，于是它找到一家租赁公司签订买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司，取得一笔价款以解决企业急需的生产资金；但是它并不是真的要出卖这套生产线，相反它还要靠这条生产线进行生产，因此它"有必要继续占有"这些已经出卖给租赁公司的设备。这种情形，显然不能把这些设备"交付"给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转。怎么样才能够既使该企业"继续占有"这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢？有办法，该企业再与该租赁公司签订一份融资租赁合同，把这套生产线的设备再租回来不就行了吗？你看，现行合同法第二百四十二条明确规定："出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。"虽然没有现实的"交付"，但因为签订了融资租赁合同，合同法明确规定租赁公司享有这些设备的所有权，可见正是这个融资租赁合同代替了设备的实际"交付"，而实现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。按照民法关于占有的原理，在租赁合同关系中，承租人是租赁物的"直接占有人"，出租人是租赁物的"间接占有人"。这一租赁合同关系，正是物权法草案建议稿第二百五十四条所谓用"以代替实际交付"的这样一项"由受让人取得间接占有的法律关系"。可见，关于"占有改定"的特殊规则，正是针对现实生活中的"卖出租回"这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项"租赁合同关系"实现标的物所有权移转，并满足出卖人继续占有该标的物的需要。

值得注意的是，物权法草案（第二次审议稿）的起草人没有理解这一点，该草案第三十三条规定："动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但根据双方约定由出让人继续占有该动产的，约定生效时视为交付。"试问，假设在一份买卖合同中，"双方约定由出让人继续占有"标的物，我们的法院将如何对待这份买卖合同？现行合同法第一百三十五条规定"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。"显而易见，这份假设的买卖合同中这样一个"约定由出让人继续占有"标的物的条款，"剥夺了"买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的"主要权利"，"免除了"出卖人交付标的物并移转标的物所有权的"主要义务"，如果属于"格式合同"，法院将依据合同法第四十条的规定认定该条款无效；如果不属于"格式合同"，法院将认定构成合同法第五十四条"显失公平"的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更。因此，应当改为"双方应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系，以代替实际交付"。

二十一、法律行为之外的物权变动

还有一个问题，并不是所有的物权变动都须要"公示"（登记、交付）。这就是法律行为之外的物权变动，法律行为之外的不动产物权变动不必进行"登记"，法律行为之外的动产物权变动不必进行"交付"。所谓"法律行为之外"的物权变动，有下面几种情形：

（一）因公权力的行使发生的物权变动

物权法草案（第二次审议稿）第三十四条规定："因人民法院的生效法律文书、人民政府的征收等行为导致物权的设立、变更、转让和消灭的，自法律文书生效之日或者人民政府的征收等行为作出之时发生效力。"法院的生效判决、政府的征收命令，属于公权力的行使行为，所引起的物权变动，按照本条规定，不需要进行"公示"。因法院生效判决导致的物权变动，自判决生效之时发生效力；因政府征收命令导致的物权变动，自政府的征收命令作出之时发生效力。

例如，法院审理产权争议案件，最后作出判决"争议房屋归李四所有"，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。显然，这个时候还没有办理产权过户登记，不动产登记簿上张三仍然是"所有权人"， 但李四从判决生效时就已经得到了所有权，李四才是"真正的""所有权人"。判决一经生效，李四就可以拿着判决书到登记机构办理"登记"手续。特别要说明的是，李四凭生效判决办理的"登记"，不是"过户登记"而是"变更登记"。政府征收也是这样，政府征收命令一经作出，国家就取得所征收土地的所有权。

（二）因继承发生的物权变动

物权法草案（第二次审议稿）第三十五条规定："因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。"本条规定，因继承发生的物权变动，从"继承开始"之时发生效力。什么叫"继承开始"？"继承开始"是继承法上一个重要概念。现行继承法第二条规定："继承从被继承人死亡时开始"。可见，"继承开始"就是"被继承人死亡"之时。按照继承法的规定，自"被继承人死亡"之时，被继承人的财产就成为"遗产"，其所有权就转移到继承人名下，如果只有一位继承人，"遗产"就归该继承人所有，如果继承人在二人以上，"遗产"就归全体继承人共有。

实际上，被继承人死亡之时，其是否留有"遗嘱"尚不确定，是按"遗嘱继承"还是按"法定继承"尚不确定，所以还不能确定继承人的人数，还不能确定继承人是谁，因此没有办法"分割遗产"，没有办法办理"产权过户登记"。但是，被继承人已经死亡，权利主体已经消灭，不能让"遗产"处于无主状态，因此物权法草案（第二次审议稿）第三十五规定：自"继承开始"（即被继承人死亡）之时，由继承人取得"遗产"的所有权。"遗赠"也准用同样的规定，从被继承人（遗赠人）死亡之时，即"继承开始"之时，遗赠财产的所有权就归了受遗赠人。到后来分割遗产时，如果受遗赠人"放弃"受遗赠，则该遗赠财产的所有权就归其他继承人。

须要注意的是，因继承而发生物权变动的这个规则，对法官裁判案件会有影响。例如父亲去世以后房产没有分割，由母亲管理使用，最后母亲又去世了，这个财产由农村的老大继续使用，老二在国外几十年后回来向法院提起诉讼。假设他以"侵害继承权"为由起诉，老大自然会以诉讼时效经过作为抗辩，法院审查诉讼时效确已经过，于是判决驳回老二的诉讼请求。假设老二以"分割共有财产"为由起诉，他不说侵害继承权，因为父亲去世时遗产就归属于兄弟二人共有，只是共有财产一直在大哥的掌管之下，他现在请求分割共有财产，而请求分割共有财产的请求权不适用诉讼时效，如果老二以这个理由起诉，法院就不能驳回他。法院查明这个遗产没有进行过分割，一直处于共有状态，法院就应当认可老二的请求，作出"分割共有财产"的判决。可见，因继承发生物权变动的这个规则，对当事人、对法院都关系重大。

上面谈到"继承开始"即是"被继承人死亡"之时，而此所谓"死亡"既包括"事实死亡"，如老死、病死、死意外事故致死，也包括"宣告死亡"。在"宣告死亡"的情形，自判决所确定的"死亡之时""继承开始"。这里顺便讲一个实例，一个人在"大跃进"年代失踪，致1959年所在单位及配偶均认为"已经死亡"，在母亲（配偶）主持之下分割"遗产"，农村的房屋分给老大，城里的房屋分给老二。后来母亲也去世了，兄弟二人一直相安无事。到改革开放以后，因房地产开发，城里的房屋显著升值，于是老大在1999年向法院申请宣告其父亲死亡，法院作出了"宣告死亡"的判决，而这时该人如果活着的话将已130多岁。宣告死亡的判决下达后，老大立即向法院起诉请求重新分割遗产，因为1959年父亲尚未"死亡"、继承尚未开始。于是，法院于2002年作出判决，认定当年母亲主持进行的遗产分割无效，并进行重新分割"遗产"。这样的判决是否正确？当然不正确。在母亲主持分割遗产已经四十多年之后，法院否定四十多年前的遗产分割协议，显然不合情理。其失误在于，把"死亡宣告"看作独立的诉讼行为，未注意到法院作出的死亡宣告将发生物权变动的效果，因而未注意到宣告死亡申请人要否定四十年前的遗产分割的意图。最后二审法院以"法律不溯及既往"为根据，先撤销"宣告死亡"的判决，再据此撤销"重新分割遗产"的判决。这一实例的教训是，法院审理案件不可"就事论事"，一定要弄清楚当事人的真实目的，弄清楚案件的实质是什么，避免上当事人的"圈套"。

（三）因事实行为发生的物权变动

物权法草案（第二次审议稿）第三十六条规定："因合法建造住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。"所谓"事实行为"，就是指用钢筋、水泥、砖瓦、木石建造房屋、用布料缝制衣服、用木料制作家具等行为。建成一栋房屋就发生房屋的所有权，制成一件衣服就发生衣服的所有权，完成一个书柜就发生书柜的所有权。房屋建成后还没有办理"登记"，但房屋所有权已经发生。制成一件衣服，还没有"交付"，但衣服的所有权就已经发生。完成一个书柜，还没有"交付"，但书柜的所有权就已经发生。条文所谓"事实行为成就时"，就是房屋建成之时、衣服制成之时、书柜完成之时。这些情形所有权之发生，属于法律行为之外的物权变动，按照本条规定自"事实行为""成就"（完成）之时生效，而不是自"登记"或者"交付"生效。

（四）上述三种情形的物权变动的"限制"

在上述三种情形，即草案第三十四条规定因判决和征收、第三十五条规定因继承和遗赠、第三十六条规定因事实行为，发生的物权变动，虽然在办理"登记"或者"交付"之前已经发生效力，但是有一个"限制"，就是在完成"登记"或者"交付"之前，所有权人不能进行"处分"。例如，李四因法院判决而取得争议房屋的所有权，或者因继承而取得遗产房屋的所有权，但在李四持判决书或者遗产分割的协议书到不动产登记机构办理变更登记之前，不能处分该房屋（出卖、抵押）；例如，建造房屋，虽然房屋一经建成就发生了建设单位的所有权，但建设单位必须先到不动产登记机构办理了"所有权初始登记"，然后才能转让该房屋所有权或者设定抵押权。同样，制作衣服、家具，虽然在衣服、家具完成之时就已经发生所有权，但在所有权人实际"占有"该衣服、书柜之前（衣服还在缝纫店、书柜还在木工作坊），不能出卖；所有权人必须实际"占有"之后，才能出卖。制造船舶、飞机、机动车也是如此，自事实行为成就（组装完成）之时发生船舶、飞机、机动车的所有权，但在到有关登记机构办理"所有权初始登记"之后才能处分（出卖或抵押）。

可见上述三种情形发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，法律限制所有权人的处分权，即限制"进入市场交易"，其政策目的，是为了建立市场交易的物权法律秩序，为了避免不动产登记制度被"架空"。此与物权公示原则的"登记对抗主义"是不同的。但现在的物权法草案（第二次审议稿）正好混淆了这一点，其第三十七条规定："依照本法第三十四条至第三十六条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和机动车等的物权设立、变更、转让和消灭的，应当依法及时补办登记。补办登记前，不得对抗善意第三人。"

按照现在的物权法草案（第二次审议稿）第三十七条的规定，建造的房屋、继承的房屋、判决取得的房屋，未办理登记前就可以转让、可以设定抵押，不动产物权变动的登记生效主义，就变成了"登记对抗主义"，显然是与前面关于物权公示原则的规定冲突的。此外，本条未提及一般动产，则制作的动产、判决取得的动产、继承取得的动产，还没有交付给所有权人"占有"，权利人就可以处分，显然会导致经济生活的混乱。因此，本条应当修改为："依照本法第三十四条至第三十六条的规定发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分。"

二十二、物权请求权

物权法草案（第二次审议稿）第三章"物权的保护"，规定了一项新的制度，就是"物权请求权"。"物权请求权"是专门针对"物权"的法律救济措施，是"物权"的特殊保护方法。我们知道，"物权"同样受侵权责任制度的保护，"物权"受侵害将发生侵权责任请求权。这样一来，"物权"既受"物权请求权"制度的保护，也受侵权责任制度的保护，我们就须要弄清楚：为什么在民法规定了侵权责任制度之外，还要规定一个"物权请求权"制度？"物权请求权"制度与"侵权责任"制度的区别何在？二者的区别，主要是两点：第一是保护对象不同，物权请求权制度的保护对象只是"物权"一种，而侵权责任制度的保护对象，包括"物权"、"人格权"、"知识产权"及其他具有"排他性"效力的民事权利；第二是"构成要件"不同，"物权请求权"只有一个构成要件，即存在"物权"，而一般侵权责任的构成要件包括"加害行为"、"损害后果"、"因果关系"和"过错"，即使特殊侵权责任也须有前三项要件。物权请求权的优点，也正是在于其"构成要件简单"，既然我是房屋的所有权人，我就根据这一点行使物权请求权，请求法院保护我的所有权，因为构成要件简单，因此物权请求权行使的程序就特别方便，只须提供证明自己享有"物权"的证据就足够了，法院也仅凭我享有"物权"这一点就给予保护。这就使请求权人避免了就侵权责任的"构成要件"举证的麻烦。因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定"物权请求权"制度，作为保护"物权"的特殊救济措施。

例如张三把房屋出租给承租人李四，租赁合同期满后承租人李四不退房，这时出租人张三可以按照违约责任起诉，也可以按照物权请求权起诉，如果张三按照物权请求权起诉，他只要证明自己是房屋所有权人就够了。当法院查明张三真的是所有权人时，法院就作出判决责令承租人李四限期搬家。可见物权请求权在行使程序上非常简便。反过来，物权请求权也有一个限制，这就是行使物权请求权一定要有"物权"存在。"物权"什么时候存在？"标的物"存在，"物权"就存在。标的物一旦"毁损、灭失"，例如房屋都已经烧毁，汽车已摔下悬崖变成一堆废铁，手机已经灭失，这时"物权"（所有权）已经消灭，你就不能再行使物权请求权，你只能向法院提起侵权责任之诉。这种情形，如果你不按照侵权责任起诉而按照物权请求权起诉，法院查明标的物消灭物权消灭，当然无所谓"物权请求权"，于是法院作出判决驳回你的诉讼。因为没有物权也就没有物权请求权，你只能根据侵权责任起诉。这就是物权请求权和侵权责任的严格划分。也即是，为什么物权在受物权请求权保护之外，还要受侵权责任制度保护的理由。下面介绍具体的物权请求权：

（一）确认物权请求权

物权法草案（第二次审议稿）第三十八条规定："因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。"这是关于"确认物权请求权"的规定。过去的教科书上并没有"确认物权请求权"，迄今也有学者不赞成规定"确认物权请求权"，因为"确认物权请求权"是针对法院的，实质上是一种"诉权"，不是针对民事主体的"实体权"。起草人认为，按照法律原理，程序法上的"诉权"是为实体法上相应的"实体权"之实现而存在的，换言之，有一种"诉权"就必定有与之相对应的一种"实体权"。既然诉讼法上有"确权之诉"，与之对应的物权法上的"实体权"就是"确认物权请求权"。物权法规定"确认物权请求权"，就使诉讼法和司法实践中的"确权之诉"，有了实体法上的权利根据，于法于理均无违背。按照本条规定，发生物权归属及其内容的争议的利害关系人，享有"确认物权请求权"，亦即发生物权争议的任何一方，都可以行使这个请求权，向法院提起"确认物权之诉"。须注意的是，"确认物权请求权"的目的和作用，在于采用诉的方法解决物权争议，维护正常的物权法律秩序，因此"确认物权请求权"不应适用诉讼时效，只要物权争议存在，"确认物权请求权"就存在，不受诉讼时效的限制。

（二）返还请求权

物权法草案（第二次审议稿）第三十九条规定："无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物。"本条是关于"返还请求权"的规定。返还的对象是被他人占有的物权客体（标的物），无权占有他人物权客体（不动产或者动产）的人，是返还义务人。前面已经谈到，物权请求权的构成要件是"物权"必须存在，而"物权"存在的前提是作为物权客体的"物"（不动产或者动产）必须存在，这个"物"被他人无权占有，我就根据"物权"行使"返还请求权"，请求无权占有人返还"原物"。如果"原物"已经灭失，当然也就无所谓"返还请求权"，原物权人只能行使侵权责任请求权。

"返还请求权"是否适用诉讼时效？按照民法原理，"返还请求权"虽然性质上属于"物权请求权"，但与属于"债权请求权"的"履行请求权"、"损害赔偿请求权"类似，应当同样适用诉讼时效。但如果请求返还的财产是办理了登记财产（不动产、船舶、飞机、机动车），因为诉讼时效期满而允许无权占有人拒绝返还，就势必与登记制度的效力发生冲突。而登记的公示效力、对抗效力、权利推定的效力，是不应该因时间的经过而消灭的，否则就将否定登记制度本身。因此，请求返还办理了登记的动产、不动产的请求权，就不应当适用诉讼时效。例如，张三的房屋所有权是办理了所有权登记的，该房屋被李四无权占有，张三请求无权占有人李四返还房屋的请求权，就不适用诉讼时效。当然，如果被无权占有的财产没有登记，无论是不动产或者动产，其返还请求权应当适用诉讼时效。

（三）排除妨害请求权

物权法草案（第二次审议稿）第四十一条规定："妨害行使物权的，权利人可以请求排除妨害。"这是关于"排除妨害请求权"的规定。所针对的是妨害人的"妨害行为"，这与后面的"消除危险请求权"针对危险设施等造成的"危险状态"，是不同的。排除妨害，就是请求法院判决强行排除妨害人的妨害行为。因此，依据"排除妨害请求权"提起的诉讼，称为"排除妨害之诉"，是以实施妨害行为之人为被告。你把人家通道给切断了,责令你恢复通道畅通。你把人家的楼梯给封堵起来了，责令你拆除封堵物恢复楼梯畅通。须注意的是，由规定"排除妨害请求权"的立法目的决定，"排除妨害请求权"不适用诉讼时效，只要妨害行为的结果存在，受妨害的物权人就可以行使此项请求权，提起排除妨害之诉，受理法院就要做出"排除妨害"的判决，强行排除妨害行为及其结果，恢复物权的正常行使。

（四）消除危险请求权

物权法草案（第二次审议稿）第四十二条规定："有可能危及行使物权的，权利人可以请求消除危险。"这是关于"消除危险请求权"的规定。"消除危险请求权"，针对的不是人的行为，而是某种"危险状态"。依据"消除危险请求权"提起的诉讼，称为"消除危险之诉"，是以造成危险状态的树木、设施、建筑物等的所有人或者管理人为被告。受理法院应作出判决责令被告消除该"危险状态"。例如一棵大树的枝干伸到邻居的院子上面，枝干已经枯朽、摇摇欲坠，下面刚好是邻居停放奔驰汽车的车位，这个邻居随时就提心吊胆，你的枯枝掉下来把我的"大奔"砸坏了怎么办？这就造成一种危险状态。这个邻居就可以行使消除危险请求权，向法院提起"消除危险之诉"，请求法院责令大树的所有人或者管理人限期把枯枝砍掉，否则许可这个邻居自己雇人去砍，让被告承担费用。你那堵墙已经倾斜，随时可能倾倒，威胁到邻居的安全，邻居可以行使"消除危险请求权"，提起"消除危险之诉"，让法院作出判决责令你限期把危墙加固或者拆掉。基于"消除危险请求权"的立法目的，只要"危险状态"存在，就应当责令造成危险状态的设施等的所有人或者管理人予以消除，因此"消除危险请求权"也不适用诉讼时效。

（五）附带的损害赔偿

可能有这样的情况，因为"妨害行为"或者"危险状态"的存在，已经给受害人造成实际的损害（损失），是否许可受害人在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"的同时，一并请求损害赔偿？有两个解决方案：第一个方案是坚持"物权请求权"以恢复"物权之圆满状态"为目的，不许可受害人一并请求损害赔偿，受害人应当在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"之后，依据侵权法的规定另案提起"侵权损害赔偿之诉"。其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复，并违反诉讼经济原则。因此，我负责的物权法草案建议稿采第二个方案，其第二百七十条规定受害人在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"的同时，可以一并请求损害赔偿。但此"损害赔偿"不构成一项独立的请求权，必须在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"的同时一并请求。换言之，不允许受害人单独请求损害赔偿，其单独请求损害赔偿，必须依据侵权责任的规定。

遗憾的是，物权法草案（第二次审议稿）的起草人未能理解许可"附带的损害赔偿"的政策目的，错误地规定了属于物权请求权性质的"损害赔偿请求权"。该草案第四十三条规定："侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。"导致了"物权请求权"制度与"侵权责任"制度的混淆。这样一来，凡物权受侵害，受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的"损害赔偿请求权"，民法侵权责任制度就被取代（取消）了。而在物权受侵害的情形，法院仅根据"物权"存在一项要件（这是物权请求权的性质和立法目的决定的），完全不考虑"加害行为"、"损害结果"、"因果关系"、"加害人过错"等要件，怎么可能作出合情、合理、合法的"损害赔偿判决"？有鉴于此，建议将第四十三条修改为："在第四十一条和第四十二条的情形，物权人受有损害的，可在请求排除妨害或者消除危险的同时，附带请求损害赔偿。"

例如，你把人家楼梯堵了，人家不得已从阳台架设梯子上下发生人身伤害，这笔医药费怎么办？因楼梯被堵，人家没法进出自己的房屋而到外面去住旅馆的那笔费用怎么办？你的大树枯枝摇摇欲坠，别人不敢在下面停汽车，把汽车停到收费停车场支出的停车费怎么办？这些都是"妨害行为"和"危险状态"给受害人造成的实际损害，应当许可受害人行使"消除危险请求权"和"排除妨害请求权"的同时一并附带请求损害赔偿。这个损害赔偿不是单独的请求权，是附带的，因此法院要在判决"排除妨害"或者"消除危险"的同时一并做出判决。当然，法院作出附带的损害赔偿的前提条件是，这笔"损失"（费用）与"妨害行为"、"危险状态"之间有"因果关系"。

现在的物权法草案（第二次审议稿）上还有一个条文，即第四十条："造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。"按照此条文规定，"不动产或者动产"已经"毁损"，例如房屋已经"毁损"变成一堆残砖断瓦、汽车已经"毁损"变成一堆废铁，原来的"房屋所有权"、"汽车所有权"已经不存在，因此应该不再有什么物权请求权，受害人只能根据侵权责任请求赔偿。可见，本条规定的"损害赔偿请求权"属于"侵权责任"性质，而不是"物权请求权"。因此，应当删去本条。

二十三、动产加工制度

我在上面主要对"总则编"的制度作了讲解，也顺便讲到"所有权编"的征收、征用制度和"动产善意取得"制度，现在再讲"所有权编"的"动产加工"制度。物权法草案（第二次审议稿）第一百一十九条规定："加工他人的动产的，加工物的所有权属于材料的所有权人。但是，因加工致使其价值显著大于原材料的价值的，加工人取得该加工物的所有权。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"这就是关于"动产加工"制度的规定。特别要注意的是，此所谓"加工"属于物权法上的制度，与债权法上的"承揽合同"截然不同。

现行合同法第十五章规定"承揽合同"，其第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验的工作。"基于"承揽合同"的性质和目的，无论是由定作人提供材料，或者由承揽人提供材料，所制作完成之"工作成果"（动产），均归属于定作人。换言之，承揽人完成的"工作成果"的所有权必定属于定作人。定作人从什么时候取得该"工作成果"的所有权呢？鉴于定作人通过承揽人的"工作"而取得"工作成果"（动产）的所有权，属于因"事实行为"而发生的物权变动，按照物权法草案（第二次审议稿）第三十六条的规定，定作人应自"完成工作"的"事实行为"成就之时，取得该"工作成果"的所有权。在现实生活中，我们委托缝纫店制作西服、委托照像馆冲印照片、委托木器厂制作书柜，均不在"承揽合同"中"约定"承揽人所完成的"西服"、"照片"、"书柜"的所有权归属，为什么？因为承揽合同的性质和目的决定，承揽人所完成的"工作成果"当然归属于定作人，而无须当事人约定。

本条规定的"加工"，属于物权法上的一项"物权制度"，其"适用范围"是加工人"因故意或者过失"，以他人的动产为材料而制作新的动产。换言之，"加工人"既不是"材料"所有权人，也未受"材料"所有权人的"委托"。因此，所谓"加工"行为，应当构成侵权行为，该"加工人"应依据侵权法的规定，对"材料"的所有权人承担侵权损害赔偿责任。例如，张三误将李四的木料当作自己的木料"加工"完成一个"书柜"，如果李四将张三告上法庭，法庭将根据侵权法的规定判决张三对李四承担侵权损害赔偿责任，即向李四支付相当于该"木料"价款的一笔损害赔偿金，而用该"木料"制成的"书柜"，当然属于张三的所有权。假设李四在法庭上表示不愿意接受"损害赔偿金"，而要求取得该"书柜"的所有权怎么办呢？如果张三对此表示同意的话，法庭当然可以判决该"书柜"的所有权归属于李四，同时判决李四向张三支付该"书柜"价值超过"木料"价值的一笔补偿金，这样一来，李四于判决生效之时即取得该"书柜"的所有权。这种情形，实际上是用"书柜"所有权代替了损害赔偿金。但是，万一出现这样的情形，李四在法庭上坚持要求取得"书柜"的所有权，而张三却坚持不同意，法庭将怎么办呢？这种情形，就须要有一个判断"书柜"所有权归属的法律标准，用来指引法庭裁判并限制其随意性。这个法律标准，就是本条规定的"动产加工"制度。

按照本条第一句规定，"加工物"所有权归属于"材料"所有人，此为"原则"。本条第二句是关于此原则的"例外"规定："因加工致使其价值显著大于原材料的价值的，加工人取得该加工物的所有权"。在前述假设材料所有人李四和加工人张三均要求取得该"书柜"的所有权的情形，法庭就不再适用侵权法的规则而根据本条第一句关于"一般原则"的规定，判决"木料"所有人李四取得该"书柜"的所有权。如果我们把这个例子改变为：张三误将属于李四的"黄杨木"当作自己的，用来加工成一尊精美的"黄杨木雕像"，在法庭上双方均坚持要求取得该"雕像"所有权。考虑到"因加工致使"该"雕像"的价值"显著大于"原材料的价值，法庭就应当根据本条第二句关于"例外"规则的规定，判决"加工人"张三取得该"雕像"的所有权，当然应同时根据侵权法的规定判决张三向李四支付一笔相当于"材料"价值的侵权损害赔偿金。

我在前面已经谈到，"动产加工"制度与"承揽合同"制度的不同，如果当事人之间存在"承揽合同"，就绝无适用本条"动产加工"制度的余地。只是在"加工人"因故意或者过失而对他人所有的"材料"进行"加工"而不能按照侵权法的规定解决"加工物"所有权归属（即"加工人"和"材料"所有人均要求取得"加工物"所有权）的情形，才能适用本条关于"动产加工"制度的规定。可见，在适用本条的情形，绝对不可能存在"当事人"之间关于"加工物"所有权归属的约定（无论是"事先的"或者"事后的"），并且本条规定在既不能适用合同法也不能适用侵权法的前提之下解决本案型的"一般"规则和"例外"规则，因此，绝不可能再有与本条不同的"法律规定"。可见，本条第三句关于"法律另有规定或者当事人另有约定的除外"的规定，属于"画蛇添足"，应当删去。

二十四、物权法起草中的几个重要争论问题

（一）要不要规定取水权？

2002年的民法典草案"物权法编"专门设了一章规定取水权，第二百二十四条规定："自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权"。从江河湖泊取水，要经过批准，要付费，取得取水权。我们就想到，这岂不是将江河湖泊的水都当作国家财产来对待。草案第四十六条正是这样规定的："水资源归国家所有。"按照这样的规定，江河湖泊的水属于国家财产，则1998年长江流域的洪水泛滥，今年安徽巢湖的洪水泛滥，所造成人民的生命财产的损失都应该由国家来承担赔偿责任。国家财产造成人民生命财产的损失，当然要由国家承担赔偿责任，这在民法有规定。农民养的牛践踏了他人的庄稼都要依法承担赔偿责任。这应当没有疑问，问题是国家赔的起赔不起？再说，既然江河湖泊的水是国家财产，则长江、大河滚滚东流，流入东洋大海，岂不是最大、最严重的国有资产流失，应该由哪一个国家机关来承担渎职犯罪的责任？

其实，江河湖泊的水，属于地表水，各国都是用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决，完全不需要将其规定为国有资产，不必要创设所谓取水权。而江河湖泊的水，无法特定，不能直接支配，不具有排他性，不符合物权的定义，创设所谓取水权，也与法理相悖。地下水的问题，可以特殊处理，可由行政法规或者地方性法规对地下水的抽取规定必要的措施。应当注意到，水和空气，是地球生命产生和存在的前提条件，如果水资源被规定为国家所有，则我们有理由相信，是否会有一天空气也被规定为国家所有呢？

（二）要不要规定野生动物归国家所有？

2002年的民法典草案"物权法编"第四十八条规定，"野生动物，国家规定归国家所有的归国家所有。"这一规定，来源于野生动物保护法。野生动物保护法第三条规定：野生动物资源属于国家所有。该法第二条规定：本法规定的野生动物，是指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。

保护野生动物，本来属于公法上的义务，而不是私法上的权利；是国家的义务，是整个社会的义务。显而易见，将野生动物规定为国家所有，不利于野生动物的保护。因为，既然属于国家所有，就应当由所有人国家自己保护，广大人民群众就被解除了保护义务。你的财产，你的汽车，你的房子，应当由你自己保护。别人自动来保护，那是侵权！再说，规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有，与情理不合。为什么有害的野生动物，如苍蝇、蚊子、老鼠不规定为国家所有？为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有？

其次，将野生动物规定为国家所有，于法理不合。因为野生动物，是不特定的，不能直接支配。穿山甲今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内。候鸟如天鹅、大雁、红嘴鸥冬春飞来中国境内，夏天飞往西北利亚，如规定为归中国国家所有，其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领土的侵犯？岂不要产生国际争端？当年林彪乘一架三叉戟飞机跌落在蒙古温都尔汗，蒙古人民共和国给中国大使馆的第一份照会就是强烈抗议中国的飞机（财产）侵犯蒙古的领土、领空。那中国国家所有的大雁、天鹅飞到了俄罗斯境内，俄罗斯会不会也向我们提强烈抗议？！俄罗斯如果也规定为国家所有，中、俄两国岂不要为一群天鹅、大雁或者红嘴鸥进行战争？两个国家为一群天鹅、大雁发生外交争端，有这个必要吗？

其实，野生动物，不具有直接支配性，在被捕获之前，不构成所有权的客体；野生动物属于无主物，其保护只须限制先占取得即可。如规定禁渔期、禁猎期，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞法律保护的野生动物，就够了。完全没有必要规定为国家所有。如果规定为国家所有，则偸猎、偸捕野生动物，就属于盗窃财产罪，刑法都要修改。那些自动保护野生动物的公民，就有权请求国家支付报酬。

（三）要不要规定居住权？

2002年的民法典草案和今年10月的物权法草案（第二次审议稿）创设了一种新型的用益物权，叫"居住权"，即指："居住权人对他人住房及其附属设施享有占有、使用的权利。"草案规定："设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向县级以上登记机构申请居住权登记。"并进一步规定："居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定；无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。"居住权的创设，是个别民法学者的建议。从2001年5月28日法制工作委员会召开的物权法草案专家讨论会上的发言看，创设居住权的目的，是要解决三类人的居住问题。一是父母；二是离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）；三是保姆。下面先分析离婚一方的居住问题。

中国曾经长期实行公房制度。对双职工来说，通常是由男方单位分配住房。双职工夫妻离婚时，男方的单位一般都不同意将该住房全部判归女方或者将住房的一半判归女方。因为住房是公房，属于男方单位的财产，如果判归离婚的女方或者判一半给离婚的女方，势必影响男方单位的利益和男方单位其他职工的利益。因为房屋属于男方单位，法院纵然打算保护女方的利益，也无权处分男方单位的财产。于是，法院就发明了一种办法，将住房仍然判归男方，但同时判决女方仍旧可以在属于男方的房屋中继续居住，一直居住到再婚为止。

按照这种裁判实务中的做法，离婚女方对判归男方的住房的使用，当然不是永久的居住，只是暂时的居住。不同于现在物权法草案所谓的居住权。显而易见，这是在中国当时实行公房制度的历史条件下采取的特别措施。现在，这一历史条件已不存在。公房制度已经废止。职工使用的公房，已经出卖给了职工，成了职工的私有财产。并且，国家推行住宅商品化的政策，只要有钱就可以买到商品房。没钱买房的，可以通过租赁方式解决居住问题。80年代曾经作为最严重的社会问题存在的住房困难，已经基本解决。在离婚中，离婚女方的居住，已经不再是困扰法院的难题。离婚前只要有住房，法院尽可以全部判给女方或者判一半给女方。有的男方打算离婚，先买一套商品房登记在女方名下，然后双方再签离婚协议。这样报导也已见诸报端。假如还有个别案件，离婚女方的居住问题难以解决，法院完全可以继续采用过去的老办法，判决她有权在男方的房屋中暂时居住，直到再婚为止。

再看父母的居住问题。先要说明，居住权是法国民法上的制度，法国民法规定居住权，缘由何在？在于法国民法的继承制度，不承认夫妻相互间的继承权。因为法国民法未实现男女平等。请看法国民法典第731条的规定："遗产，依下列规定的顺序和规则，归属于死者的子女及其直系卑血亲、直系尊血亲及旁系血亲"。据此规定，丈夫去世，遗产由子女及孙子女继承，没有子女的，由丈夫的父母及兄弟姐妹继承，妻子不享有任何权利，不能继承任何遗产。

法国民法典另在第767条规定："如死者未遗有按其亲等得为继承的血亲，亦未遗有非婚生子女，遗产归属于未离婚而尚生存的配偶"。依据本条，只在死去的丈夫未留下子女、孙子女、父母、兄弟姐妹，并且连非婚生子女也没有的情形，妻子才有可能取得遗产。可想而知，丧夫的妻子取得遗产的可能性是非常微小的。可见，诚如王利明教授所言，法国民法典之所以创设居住权，是为了解决寡居的母亲的居住问题。

回头说我国。中国是最早实行男女平等的国家，早在1930年的中华民国民法，就规定了男女平等。中华民国民法第1144条规定："配偶，有相互继承遗产之权"。按照该条的规定，在有第一顺序继承人时，配偶的应继份与其他继承人均等；在有第二顺序或第三顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的二分之一；在有第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的三分之二；在无第一至第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产之全部。因此，在中华民国民法，当然也就没有规定居住权的必要。

我国现行继承法第九条规定："继承权男女平等"。第十条规定："遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。"从现行继承法的上述规定可知，夫妻相互有继承权。配偶、父母和子女，同为第一顺序法定继承人。考虑到现行婚姻法关于"婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有"的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。特别要注意的是，现行婚姻法还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。

剩下就是保姆的居住问题。中国幅员辽阔，大多数人口在农村。超过10亿之数的农民，恐怕不大可能雇用保姆。在城市居民中，虽然没有精确统计，使用保姆的家庭恐怕也只占少数。在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的，恐怕只是极个别的情形。为了极少人的问题，而创设一种新的物权，创设一个新的法律制度，既不合逻辑，也不合情理！如果谁要让自己的保姆终身居住，尽可以在遗嘱中明确表述此种遗愿。遗嘱中这样的规定，虽然不发生物权的效力，并不等于不发生任何效力。按照遗嘱中的这一规定，法院将仍旧采用此前的做法，通过在继承人的房屋所有权上设一个负担来解决该保姆的居住问题，以实现遗嘱人的遗愿。

基于上面的分析，可以断言，物权法草案创设所谓"居住权"，与中国的国情和实际是违背的，建议断然删去。

（四）要不要规定宗教财产归宗教法人所有？

宗教财产，包括佛教的寺庵、藏传佛教的宫、道教的观，天主教、基督教和东正教的教堂，伊斯兰教的清真寺，供奉神明的庙等。所谓财团法人，指财产的聚合体，即在一定独立财产基础上形成的、能独立参加民事关系的法人团体。

根据现行的国家政策，教会（天主教、基督教和东正教）的房产，为中国教会所有。佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有（僧道有使用权和出租权），带家庙性质的小尼庵为私人所有，伊斯兰教的清真寺及所属房屋则为信教群众集体所有。在实际上的寺观房屋产权登记中，无论何种寺庙宫观，均将宗教协会登记为所有权人。

现行的政策和做法，是不妥当的。首先，"社会所有"一词只能代表不确定的人群，而不能形成明确的、肯定的法律关系主体；把宗教财产规定为社会所有，实际上是把宗教财产当成了无主财产，给侵犯宗教财产提供了可乘之机。其次，"信教群众集体所有"是一个有缺陷的概念。因为信教群众既然已经把钱物捐了出去，主观上不存在作宗教财产所有人的意思。而且信教群众从来就没有形成一个成员固定或稳定的集体，也没有明确的组织形态。所以不能成为宗教财产的所有人。第三，由宗教协会所有，违背了信教群众捐献财产的心愿，信教群众并不是要捐给僧众道徒组成的宗教协会，而是通过寺庙等给予他们心中的神仙、上帝、真主；由宗教协会所有，也有违宗教教规信条──僧众道徒等不能成为宗教财产的所有人；而且，宗教协会在我国按行政区划区分为许多级别，若使宗教财产中的房产划归宗教协会，究竟由那一级所有不能不说是个难题。

我负责的民法典草案建议稿第二百七十四条规定："宗教财产，属于宗教法人所有"。依此规定，一切宗教财产，包括房产在内，都属于作为财团法人的寺庙宫观所有。理由如下：（一）依靠来自各方面的捐助而建立的宗教财产，是捐助财产的集合，而不是人的集合。各种捐助人捐助财物后，并不参加宗教财产的管理使用，与宗教财产不再有任何关系。（二）宗教财产独立参加民事活动，形成了事实上的法人人格。寺庙宫观自成立后，在从事宗教活动中，作为民事主体，独立地参与法律所允许的包括继续接受捐助的民事活动。在诸宗教活动中，各寺庙宫观独立核算，独立享受权利承担义务，独立承担民事责任，具有事实上的法人人格。（三）将包括房产在内的宗教财产的所有权赋予作为宗教财团法人的寺庙宫观，符合捐助人的主观意愿，也符合我国各种宗教的教规教律。（四）规定宗教财产归宗教法人所有，符合国家宗教政策和民族政策。遗憾的是，法制工作委员会不理解这一规定对于贯彻落实国家宗教政策和民族政策的重大意义，误认为无关紧要而轻率决定不予规定。

（省法院研究室根据录音整理并经本人修改补充）