诉讼调解制度是指人民法院在审理案件的过程中,由审判人员主持,本着自愿、合法的原则,对当事人之间的权益等争议进行调解,促成他们平等协商、达成协议、解决纠纷的法律制度。我国的诉讼调解制度经过了大半个世纪的发展,显示出了巨大的价值,但也暴露了不少问题,很多方面有必要改革。

　　一、我国诉讼调解制度的作用

　　作为饱受赞誉的“东方经验”,诉讼调解制度有以下作用:

　　（一）在法律实践上,调解有利于加快整个审判流程,并较好地解决“执行难”的问题。1. 它可省略限期送达的麻烦。诉讼调解一般都是直接约双方当事人到庭协商,既可以马上完成限期送达的工作,又可以立即进行磋商和解,还可以节省一定的送达费用,可谓一举多得。2. 它可为法官节省更多的时间。一份调解书的制作一般只需20分钟,而一份判决书的制作一般需要2小时,法官节省了时间,可以把精力投入到疑难案件的审理中去。3. 它可免除“执行难”的问题。调解的案件一般都是当庭执行,或在调解后的短期内执行,很少存在“执行难”的问题。4. 它可及时的归档存档。调解的案件一般都是当庭送达,当天生效,这有利于案件的及时整理归档。

　　（二）在政治设计上,调解能够平衡好现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念的冲突,能够成为一个有效的工具渗透到乡村社会的治理当中,在解决法律问题的同时解决社会问题,从而改变着乡村,使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。[1]特别是在我国目前新类型案件的法律缺位和乡村社会中习惯法盛行的情况下,这一点更显得重要。调解达成的协议一般是双方当事人都在场见证并自愿签收,这也有利于减少当事人的顾忌,减少地方保护主义,减少腐败的机率。

　　（三）在文化引导上,中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化,传统的调解制度与我国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想倡导的这种和合文化对于调节人际关系、促进社会稳定发展具有不可低估的作用。[2]调解不但鼓励当事人互相接受和尊重,并对他人的处境和困难产生同情与关注；调解还能恢复当事人对自身价值、潜能及力量的信心,尤其是解决问题和处理人际关系的能力。因此,调解不仅对人际关系有复和的作用,而且能朝积极方向改变当事人,有助于当事人更好地做人,有助于其个人和道德的成长,也有利于社会道德体系和信用体系的重建。

　　（四）在经济效益上,与判决相比,调解是实现社会成本最小化的有效方式。总体上看,诉讼成本可从时间角度、经济角度和伦理角度来衡量。从时间角度看,要经过起诉、立案、调查、庭审、判决、履行、执行等阶段；可能有一审、二审、再审等程序,短则数月,长则数年。从经济角度看,有案件受理费、勘验费、公告费等直接支出费用；有证人、鉴定人、翻译人出庭等间接支出费用；还可能产生异地诉讼的住宿伙食费、昂贵的律师代理费以及审理错误的犯错成本。[3]从伦理角度看,当事人还要承受短则数月长则数年的心事牵挂与精神折磨,还有因诉讼产生的机会成本丧失和人格关系紧张对立或交流障碍。而调解就是把矛盾解决在萌芽阶段,省去了正常审判程序的大部分流程,最大限度地压缩了成本。

　　（五）在社会效果上,调解在解决法官的能力不足与人手不足方面也有其独特的作用。在全国法院系统25万名干部中,本科层次只占5. 6% ,研究生只占0. 25%。法官在法律知识方面的不足,通过其在调解中发挥社会实践的多元、生活阅历的丰富以及风土人情的熟悉,同样起到圆满解决案件的效果。而对于“案多人少”的东部沿海城市,调解平均只要22 天比起判决平均需要90 天的优势, [4]无疑使得法官的工作效率有了大幅度提高,在一定程度上弥补了人手不足的问题。

　　二、我国诉讼调解制度的弊端

　　（一）在制度设计层面上

　　1. 调审合一的模式存在弊端。我国诉讼调解实行的是调审结合模式,即调解和审判可以动态转换、交互运行。开庭审理之前可调解；法庭辩论以后可调解；调解不成可判决；判决以前都可调解；案件办到哪里承办法官的调解工作就可做到哪里。由于立法上调审合一,调解人员的角色冲突使得常常自觉或不自觉地对当事人以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调,以促调解成功。[5]这种随意性容易破坏司法的严肃性,失去诉讼调解应有的公平正义的追求。同时,调解相对于判决而言具有的自愿性、和解性、协商性、开放性、保密性、程序的简易性、处理的高效性、结果的灵活性、费用的低廉性等比较优势在调审合一的诉讼体制中得不到充分发挥。[6]

　　2. 事实清楚、分清是非的规定过于绝对。调解的精髓在于当事人处分自己的合法权利,因此达成的调解协议应有一定的弹性,案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。如果强调事实清楚则必须进行严格调查,从而耗时耗资耗力,牺牲程序利益。审判实践中,在案件事实清楚,是非分清的情况下,无过错方或优势方是很难做出让步的；即使做出让步,也难免有法院强迫之嫌。很多案件的调解都是在事实不甚清楚,是非不太分明的情况下,当事人基于诉讼继续的风险而作出妥协让步,进而达成调解协议的。调解之核心在于当事人双方合意,调解人之作用仅在为双方沟通信息,增加对话之可能,而非查明事实真相,因而对案件查明事实、分清是非并不必然构成调解的前提。[7]

　　3. 赋予当事人反悔权的规定不合理。我国《民事诉讼法》第9条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。”根据这一规定,当事人在诉讼中达成的调解协议,对当事人并无任何约束力,调解书送达时任何一方当事人都可以反悔,而无需任何理由。这一规定有悖于市场经济条件下的诚信原则。平等民事主体之间一旦达成协议,只要不违背法律,协议就具有法律约束力,不得反悔,否则就要承担违约责任。赋予当事人对调解协议的反悔权不仅对当事人在调解中的草率行为起到了鼓励作用,而且否定了法院所做的调解工作,损害了司法尊严,危害了对方的守法行为,加剧了整个社会的“诚信危机”。

　　（二）在司法操作层面上

　　1. 程序法实体法约束的双重软化,导致程序法、实体法约束的失范。[8]从程序法约束的失范看,由于调解的随意性,软化了程序法的约束,给了法官一定的“操作”空间,易造成法官行为失范和审判活动无序,甚至产生司法腐败。从实体法约束的失范看,由于调解是以权利人做出牺牲为代价的,而确认这种牺牲是有隐性违法之嫌的。2. 片面强调调解结案率产生调解偏好。我国的审判实务表明,调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据统计,调解结案率虽有所降低,但与判决结案率比较,仍占相当优势。[9]与判决相比,调解至少可给法官带来三方面的益处:它可使法官在相同的时间内办更多的案件；它可使法官回避做出困难的判断；它是一种风险较小的处理案件方式。所以,只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式,并使两者合一,那么调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。[10]

　　3. 调解与法官须保持中立的职业道德相悖。法官是在当事人纠纷中的居中裁判者,但是在调解过程中,主持调解的审判员或者合议庭往往是积极地参与,甚至直接确定调解方案。在调解实践中,审判人员提供的调解方案容易被当事人所接受。原因在于:首先审判人员在当事人心目中有着天然的威严；其次他们所提出的方案比较公允；最后在“审调不分”的制度下,即使当事人不接受这一调解方案,最终这一方案很可能就是判决书的主旨。审判中法官保持中立的职业道德标准,由于法官在调解过程中的积极参与而受到极大挑战。[11]

　　三、我国诉讼调解制度的完善

　　调解在当代的中国和西方都有顽强的生命力,西方学者对调解作为“解决纠纷的另类选择”质疑提出了多种理论依据,其中不少与儒家传统的睿见不谋而合,经过“创造性转化”后的调解理论与实践同样能对现代文明做出贡献。[12]

　　（一）实行庭前调解、调审分离制度

　　目前我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这两个阶段进行调审分离:庭前调解工作由庭前法官或经授权有调解权的法官助理或书记员主持,庭审法官则负责案件审理并不再参与庭前调解程序。调解人员在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人意见一致就立即制作调解书送达结案；如当事人意见不一致就将案件排期送达转入庭审程序。[13]通过这种模式的建立能有效地将调解权与审判权分离开来,使得当事人的合意免受审判权的干涉,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益,同时可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作,将其从日益增多的诉讼中解脱出来,以真正实现“精审判”。[14]这样就能够一劳永逸地解决或明或暗的强制调解问题；也能强化实体法和程序法的双重约束；还能使法官保持中立、公平、正义的职业形象；同时使得法官无法对调解或判决的模式做出规避从而达到抑制片面追求调解结案率的效果。

　　（二）取消查明事实、分清是非原则

　　如前所述,查明事实、分清是非是判决的前提条件,而调解对事实是非的要求远不如判决那样严格和全面,而且在法庭调查前就做到查明事实、分清是非这本身也是难以做到的。调解协议的形成基本上是以当事人自己关于是否有利、是否有理的评价标准为基础,法官自以为事实清楚、是非分明的调解方案未必就能反映当事人诉讼之外的心理活动,如谋求关系的和谐。因此,这一原则无疑扼杀了调解固有的属性,抑制了调解功能的发挥,在时空结构上混淆了调解与判决的界限。[15]因而,此原则在民诉法修改时可考虑删除或不做明确规定。

　　（三）增强调解协议的执行力,取消当事人的反悔权

　　调解是双方本着互谅互让的精神进行的,双方都应该诚信地对待调解,在调解过程中,一方不愿意调解了,可以随时终止调解,步入庭审程序。只要双方在调解协议笔录上签字了,调解协议就应该生效。对法院来说,法院可以在当事人达成调解协议时当场制作调解书并送达,这样既节省了送达的时间和费用,又避免了当事人把调解当儿戏；没有条件当场送达的,在调解协议笔录上签字或按捺手印时起开始生效。[16]取消当事人的反悔权,对双方当事人来说,既显得都有公平的处分权,也避免了夜长梦多久则生变。

　　（四）强化程序法实体法约束,提高调解效率

　　当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议、制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。为了避免调解员久调不决和当事人借调缠讼,法律应对调解期限进行明确规定。调解期限届满,不管调解协议是否达成,都要转入审判程序。人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解；在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内,未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解,延长的调解期间不计入审限。如果能够严格按照这些规定来调解,那调解员的恣意是能够得到有效约束的。

　　社会变迁的要求和各国的发展趋势表明,调解等“解决纠纷的另类选择”将扮演越来越重要的角色。调解并非“次等”的正义,即使在享有人们信赖的能干和独立的法院的法治社会中,与诉讼和审判相比,调解甚至能够提供更高素质的公义,更能满足人类的需要和利益,使调解进一步规范化、制度化将是今后相当长时期内的一个重要任务。

　　注释:

　　[1]强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第96 - 97页。

　　[2]石先钰:《法院调解制度的反思与完善》,载《华中师范大学学报（人文社会科学版） 》2005年第11期。

　　[3]巩勇:《民事诉讼中起诉与调解成本的经济分析》,载《新疆大学学报（哲学•人文社会科学版》2005年第3期。

　　[4]以广东东莞市人民法院2006年对民商事案件的调解/判决期限的统计为例。

　　[5]李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。

　　[6]李浩:《调解的比较优势与法院调解制度的改革》,载《南京师大学报（社会科学版） 》2002年第4期。

　　[7]白洁:《法院调解制度:检讨与重构》,载《新疆大学学报（社会科学版） 》2004年第9期。

　　[8]李浩:《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》,载《法学评论》1996年第4期。

　　[9]根据全国法院民事一审案件统计: 1999年:调42. 65%,判35. 75%； 2000年,调39. 08%,判38. 86%； 2001 年,调36. 74% ,判41%；2002年,调30. 32% ,判43. 46%,载《中国法律年鉴（2000 - 2003卷》,法律出版社2004年版,第196 - 197页。

　　[10]李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。

　　[11]叶琪瑛:《试论我国法院调解制度》,载《黑龙江民族丛刊》2004年第3期。

　　[12]陈弘毅:《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》,载《现代法学》2001年第6期。

　　[13]东莞市人民法院通过在民三庭设立庭前调解组和在长安法庭设立立案调解组,实现了“庭前调解,调审分离”,使得2006年两个组的调解率比未设立前提高了20%,达到了55%,其中长安法庭用40%的审判人员解决了全庭60%以上的案件,效果明显。

　　[14]邢志:《我国调解制度的法律困境与出路选择》,载《内蒙古社会科学》2004年第9期。

　　[15]白洁:《法院调解制度:检讨与重构》,载《新疆大学学报（社会科学版） 》2004年第9期。

　　[16]郭善玲:《人民法院调解模式初探》,载《价格月刊》2006年第3期。

《法学杂志》