在原、被告之间没有签订出版合同，原告没有提供因被告超过6个月退回书稿而造成原告的经济损失的证据的情况下，对原告要求被告支付经济补偿金的请求，应依合同法相关规定，不予支持。

案情

  　　2007年4月，王志荣携书稿前往湖南大学出版社与该社编务秘书邹某联系，请求湖南大学出版社为其出版《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两书。邹某收到王志荣的前述两本书稿后，交湖南大学出版社相关编辑审查。11月29日，湖南大学出版社通过长沙申通快递公司退回了原告王志荣的两书稿，并随寄信函一份，信函内容为：“王志荣先生，你的大著《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》经我社选题论证，认为市场上多有此类选题，不拟列选，现随函退回书稿两部及两张光盘，请查收；按我社常例，非本社约稿和非手写稿一般不退回作者。”王志荣收到书稿后，向湖南大学出版社索要经济补偿未成，于2007年12月25日诉至湖南省长沙市中级人民法院，以湖南大学出版社超过６个月退稿，违反国家版权局《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定为由，要求湖南大学出版社按照上述规定支付经济补偿12600元，退回两本书稿的光盘各一张。

裁判

  　　长沙中院审理后认为：被告已履行了告知不予采用并退还原告书稿的义务，原告的请求不符合《出版文字作品报酬规定》第十六条规定的条件。原告向被告邮寄书稿系自由投稿，本案原、被告之间没有签订出版合同。原告没有提供因被告没有及时退回其书稿而造成原告的经济损失的证据，原告要求被告支付经济补偿金的请求没有法律依据，不应予以支持。判决：驳回原告王志荣的诉讼请求。本案受理费1115元，由原告王志荣负担。

  　　王志荣不服上述判决，向湖南高院提起上诉。

  　　湖南高院认为，本案二审期间的争议焦点是：1.本案纠纷的法律关系是什么；2.被上诉人湖南大学出版社是否已退还上诉人王志荣光盘；3.被上诉人湖南大学出版社是否应当支付上诉人王志荣经济补偿金。

  　　关于第一个焦点问题，湖南高院认为：上诉人主动向被上诉人投寄《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两本书稿，是向被上诉人发出要约。被上诉人退回上诉人两本书稿，并以信函明确告知上诉人不予出版，表明对上诉人的要约不予承诺。因此，上诉人和被上诉人没有签订出版合同。但本案纠纷发生于合同订立磋商过程中，应认定为出版合同纠纷。

  　　关于第二个焦点问题，应当根据本案已经认定的证据和事实进行分析判断。本案中，基于：1.被上诉人通过申通快递公司退还上诉人书稿，邮件中附带信函，告知随邮件退回两张光盘；2.经调查核实，长沙申通快递岳麓办公室经办人李亮陈述，被上诉人职员邹某交寄该快递业务时包括两本书和光盘，表明邮寄退回了光盘；3.上诉人提供的申通快递详情单注明外包装完好无损，表明邮件内物品未丢失。因此，应当认定被上诉人已退回上诉人光盘。

  　　关于第三个焦点问题，湖南高院认为，本案上诉人要求被上诉人给予经济补偿是合同订立过程中产生的纠纷，应适用合同法第四十二条的规定，即当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。上诉人主张适用国家版权局《出版文字作品报酬规定》第十六条之规定，但《出版文字作品报酬规定》是国家版权局制定的规章，合同法是全国人民代表大会制定的法律，根据立法法第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，合同法的效力高于《出版文字作品报酬规定》，当二者规定有冲突时，应当适用合同法。因此，上诉人这一主张不能成立。本案中，双方在磋商中未就退稿事项进行约定，亦未作限制上诉人一稿多投的约定，法律没有禁止上诉人一稿多投，被上诉人在上诉人投稿7个月后答复书稿因选题重复的缘故不予采用，没有违反诚信的行为，不应承担赔偿或补偿的民事责任。

  　　综上所述，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律虽有不当之处，但没有影响案件处理结果。上诉人王志荣的上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

评析

  　　对于王志荣向湖南大学出版社主动投稿，出版社超过6个月退稿，是否应当支付经济补偿以及如何适用法律的问题，存在三种不同的观点。

  　　第一种观点认为，本案应适用国家版权局《出版文字作品报酬规定》第十六条规定。理由是：原、被告之间没有签订出版合同。被告已履行了告知不予采用并退还原告书稿的义务，被告的行为并不违法，原告的请求不符合《出版文字作品报酬规定》第十六条“作者主动向图书出版社投稿，出版社应在6个月内决定是否采用；满6个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者的，出版社应按第六条规定的同类作品付酬标准平均值的30％向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者”规定的条件，不应予以支持。

  　　第二种观点认为，本案应适用2002年8月2日修订的著作权法实施条例。理由是：我国1991年5月30日发布的著作权法实施条例第四十条曾规定：“作者主动投给图书出版者的稿件，出版者应在6个月内决定是否采用。采用的，应签订合同；不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，6个月后作者可以要求出版者退还原稿和给予经济补偿。6个月期限，从出版者收到稿件之日起计算。”国家版权局1999年4月制定的《出版文字作品报酬规定》第十六条也作出了相应的规定。然而，2002年8月2日修订的著作权法实施条例已经删除了原先第四十条规定，但目前国家版权局对《出版文字作品报酬规定》尚未作相应的调整。根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则，原告依据《出版文字作品报酬规定》起诉要求赔偿的诉讼请求不应予以支持。

  　　第三种观点认为：本案应适用合同法第四十二条的规定。

  　　笔者认为，《出版文字作品报酬规定》是国家版权局1999年4月5日根据1990年9月7日发布的著作权法制定的部门规章。该规章第十六条对于出版社何种情形下应给予作者经济补偿规定得不明确。比如，“满6个月”该如何理解？是6个月期限届满的那一天，还是6个月期满后的任何一天，很难得出唯一结论。更何况，国家出版行政机关以部门规章形式为出版企业设定法律、法规规定之外的民事权利、义务，已经超出行政管理的范畴。合同法实施后，作者出版作品应该获得稿酬，稿酬的计算方式、支付形式等，均应当经双方约定来确定。故第一种观点不可取。

  　　第三种观点，实质上是结合本案案情，界定了本案原、被告行为的法律性质、双方形成的法律关系，从而准确适用法律，能够从根本上解决纠纷。

  　　首先，准确界定本案纠纷的法律性质。现行著作权法第二十九条规定“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”，该规定将出版行为纳入合同法调整范围。为行使著作权中的出版权利，著作权人可以自行出版其作品，也可以与任何有出版资格的出版社订立出版合同。如二审判决的理由，本案中，原、被告行为分别属于要约与（不予）承诺行为，而本案纠纷发生于合同订立磋商过程中，应认定为出版合同纠纷。

  　　其次，认真理清适用法律的思路。《出版文字作品报酬规定》第十六条与合同法第四十二条关于缔约过失责任的规定及著作权法关于出版的相关规定存在矛盾。《出版文字作品报酬规定》第十六条对给予作者经济补偿设定了两个条件：一是满6个月；二是既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者的。合同法第四十二条规定，在合同订立过程中，一方当事人违背诚实信用原则，给对方造成了信赖损失、机会损失，则应负赔偿责任。承担缔约过失责任有两个要件：一是当事人在订立合同过程中有违背诚实信用的行为，二是因当事人的不诚信行为给对方造成了损失。两个要件必须同时存在，缺一不可。订立出版合同由作者和出版社自由决定，一般来说，协商不成的，不承担责任。但是，具备前述两个要件，则要承担赔偿损失的责任。著作权法没有限制作者将作品向图书出版社进行一稿多投，因此，出版社何时通知作者、是否与作者签约，并不妨害作者行使出版权，不会给作者造成损失。《出版文字作品报酬规定》作为部门规章，在第十六条中为出版社设定了比合同法规定的更为严格的前合同义务，且与著作权法的相关规定冲突。同前所述，合同法、著作权法的位阶高于《出版文字作品报酬规定》，当不同规定产生冲突时，应当适用高位阶的规定。

  　　第三，具体到本案中，原、被告双方在合同磋商中未就合同磋商不成事项进行约定，也未作限制原告一稿多投的约定，而且我国现行法律不禁止原告一稿多投。原告起诉所称因湖南大学出版社未在6个月内及时通知他造成了错过书稿被其他出版社采用的最佳时机，显然缺乏事实和法律支持。被告在原告投稿7个月后答复书稿因选题重复的缘故不予采用，没有违反诚信的行为，根据合同法第四十二条的规定，被告不应承担赔偿或补偿的民事责任。

  　　综上所述，本案原告主动投稿，被告在6个月后通知原告稿件不予采用，被告是否应给予原告经济补偿，应以合同法进行调整。