古生物化石不是文物，能否视同为文物保护，应依据有关法律规定予以确定。依照文物保护法，古脊椎动物化石、古人类化石可以视同为文物，因此，走私这两类古生物化石应以构成走私文物罪。除此之外的其他古生物化石如无脊椎动物化石等，因文物保护法没有规定与文物受同等保护，故走私此类古生物化石的行为就不能以走私文物罪追究行为人的刑事责任。

案情：

    2004年11月16日7时30分许，被告人蓑口义则未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。经鉴定，蓑口义则携带的古生物化石中有1件古脊椎动物化石视同国家二级文物，1件古脊椎动物化石视同国家三级文物。

裁判：

  　　北京市第二中级人民法院认定，被告人蓑口义则在中华人民共和国领域内，违反中华人民共和国海关法规和文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，行为已构成走私文物罪。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第一百五十一条、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蓑口义则犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7万元，附加驱逐出境。二、在案扣押的古生物化石予以没收。三、在案扣押的人民币2.185万元和日元72万元并入罚金项执行。四、在案扣押的佳能数码相机1部、富士数码相机1部发还被告人蓑口义则。

  　　一审宣判后，在法定期限内，公诉机关未提起抗诉，被告人亦未提起上诉。

评析：

  　　本案争议的焦点是走私古生物化石的行为究竟应如何定性？对此，存在三种意见：一种意见认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪刑法定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪；一种意见认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，同样应受刑法保护，且国家文物局的权威鉴定亦肯定了本案涉及的古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物，成为走私文物罪的犯罪对象；第三种意见则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应依据有关法律的规定予以确定，其中古脊椎动物化石、古人类化石可以视同为文物，但除此之外的其他古生物化石就不能视同为文物。

    笔者同意第三种意见，理由如下：

  　　1.古生物化石不是文物

  　　文物是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。只有经过了修饰、加工等人类活动后的物品才能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体、遗物或遗迹埋藏在地下，经过自然界漫长演化后所形成的跟石头一样的东西，化石是自然界长期演化的结果，与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。

  　　从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责古生物化石管理和保护的是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门（古脊椎动物化石和古人类化石例外），而负责文物管理和保护工作则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石在我国是作为一种自然资源而不是文物加以管理和保护。国土资源部1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第一条明确指出，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值”。综上，古生物化石并非就是文物。

  　　2.古生物化石能否视同为文物取决于有关法律的规定

  　　这里涉及到一个刑法语词解释的问题。一个语词的刑法含义与其生活含义不一定完全一致。我们在对刑法中语词进行解释时，首先要查看刑法或相应立法、司法解释中对该语词是否有明确的规定，如果有，我们就应依照这些规定来界定该语词的内涵与外延；如果没有相应规定，则应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的内涵及外延；只有当法律、法规均无相应规定时，方可在语词通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，确定该语词的刑法含义。

  　　按照上述原则，我们在界定走私文物罪中“文物”这个语词的内涵及外延时，首先就应找寻有无法律对文物的内涵及外延作了相应规定。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。文物保护法第二条第三款明确规定，“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。也就是说，文物保护法在界定“文物”的保护范围时，除了包括我们通常意义上所称的“文物”外，还包括了“古脊椎动物化石、古人类化石”这些未包括在非通常意义上的“文物”范围内的物品。“同文物一样受国家保护”意味着这些化石被国家视同为文物，与文物同等地受刑法保护。故所有以文物为对象的犯罪行为，如果针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪，如走私文物罪虽以文物为犯罪对象，但如果走私上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点在全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》中已得到确认。

  　　但古生物化石除了上述的古脊椎动物化石、古人类化石外，还包括植物化石、非脊椎动物化石等。而依据文物保护法的规定，古生物化石中只有古脊椎动物化石和古人类化石才被视同为文物，与文物受同等保护，即只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石更为珍贵，按照罪刑法定原则，也不能以走私文物罪定罪处罚。因为它们并未被文物保护法划入“文物”的保护范围之中。

  　　本案中，蓑口义则涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。公诉机关依据上述鉴定结论，认定蓑口义则走私视同国家一级文物的古生物化石9件，二级文物的76件，三级文物的11件，走私文物情节特别严重。但经法院审查，发现上述化石中能视同为文物的古脊椎动物化石中仅１件视同二级文物，１件视同三级文物，其余的均属于文物保护法中没有被规定为与文物同等保护的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，尽管这些化石比本案中的古脊椎动物化石更珍贵，更具科学研究价值，也不能将这些化石记入走私文物的数额中，作为量刑依据。由于蓑口义则走私的古生物化石中包括１件视同为二级文物、１件视同为三级文物的古脊椎动物化石，法院最终依据蓑口义则走私这两件古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，且走私文物情节严重。