邓成明——广州大学法学院教授，研究方向：宪法学、人权法学。汪娜——广州大学法学院研究生。

　　「内容提要」从 “乙肝歧视第一案”——张某状告芜湖市人事局以其携带乙肝病毒为由不予录用为公务员到新疆大学92名乙肝病毒携带者新生被迫休学，乙肝病人的人权保障问题已经受到了社会的广泛关注。由于人们医学常识的缺乏、立法的缺陷、司法保障不力、行政救济途径不畅，目前我国1.2亿乙肝病毒携带者在就业、受教育等方面还受到种种歧视，如何保障这些特殊群体平等的工作和受教育权，尊重他们的隐私权，是我国人权保障和构建和谐社会实践中必须面对的现实。

　　「关键词」乙肝病毒携带者 差别待遇 平等 人权

　　根据世界卫生组织截止到2005年的统计，全球乙肝病毒感染者总数超过20亿。我国是乙肝病毒感染的高发区，根据1992年全国乙肝血清流行病学调查的结果，中国的乙肝病毒携带者近1.3亿，感染率高达57.6%.数据见三联生活周刊。科学研究表明：乙肝病毒主要通过血和血制品、母婴、破损的皮肤和粘膜及性接触传播，乙肝病毒携带者，除不能从事献血、幼托和饮服行业外，可照常工作、学习，大部分不需要临床治疗，但须注意日常的生活保健及个人卫生习惯，乙肝病毒携带者在日常的工作、学习和社交活动中不会对周围的人群构成直接危害。但长期以来，由于缺乏卫生常识，社会将乙肝病毒携带者当作危险分子排斥、防范，使得他们在生活、求学、就业诸多问题上常常遇到麻烦甚至是歧视。正是这种歧视，对人类的危害远远超过病毒本身。“人类的敌人是病毒而不应该是携带病毒的人。”一位网友如是说。为了妥善处理好“乙肝歧视”现象，消除人们对乙肝的不科学理解，国家应该正确对待这个问题，为乙肝病毒携带者提供充分的学习和就业机会，维护社会的稳定与团结。如何处理好众多乙肝病毒携带者的求学、就业及生存问题，保障他们的基本人权，是社会主义和谐社会构建中不可回避的问题。

　　一、我国乙肝病毒携带者的生存状况

　　随着医学科学的进步和经济的发展，目前我国乙肝病毒携带者的医疗条件和物资生活水平正在逐步改善，但与之同时，乙肝病毒携带者生存的社会环境却日趋恶化，许多企事业单位仍然对他们紧闭着大门；许多大、中、小学校拒绝录取乙肝病毒携带者或强迫他们退学、休学；适龄乙肝携带者的婚恋仍困难重重；社会公众对乙肝携带者仍然存在着相当程度的恐惧和误解。在这种社会压力下，广大乙肝携带者的心理负担仍然非常沉重，乙肝病毒携带者从泄愤杀人到行政诉讼再到向全国人大常委会、卫生部和国务院法制办提交《要求对全国31省（市）公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》，中国的乙肝病毒携带者的维权行动，经历了由暴力抗争到理性诉求的历程，这些事件一再提醒人们再也不能漠视这个庞大群体的生存状况。目前乙肝病毒携带者面临的歧视主要体现在以下几个方面：

　　（一）就业方面的歧视

　　国家机关、部分事业单位、大型国企、大部分外企一般都将“乙肝五项”作为必备的体检项。从各地的公务员体检标准来看，只要有抗原呈阳性就是不合格，虽然有些地方对于大小三阳的录用标准不一样，但如果通过严格的体检和考核程序，他们将难以被这些单位录用。中央电视台《新闻调查》对上海、北京的10家非饮食行业、托幼行业的调查结果显示：有7家单位拒绝接受乙肝病毒携带者，只有一家表示可以接受乙肝病毒携带者。“新闻调查，乙肝歧视”，//www.cctv.com/program/xwde/20030910/100604.shtml，2003-9-10.就目前的医学研究水平，乙肝病毒携带者的表面抗原很难通过药物来转阴，这也意味着他们可能终身都是携带者，如果用人单位不改变体检标准，他们将终身就业无门，他们的劳动权和生存权将难以得到保障。

　　（二）受教育权的歧视

　　一些高校往往拒绝录取乙肝病毒携带者，有些高校即使录取，也强令乙肝病毒携带学生休学，在其乙肝核心抗原转阴后才能复学，而事实上核心抗原转阴几乎是不可能的，也就是说他们可能永远失去复学的机会。兰州某大学对乙肝病毒携带学生进行隔离管理，宁波二十多个携带乙肝病毒的孩子被幼儿园拒收。针对这些情况，2003年教育部、卫生部联合发文要求学校放宽对乙肝病毒携带者不能录取的专业限制，只限定部分特殊专业不予录取，但这些只是指导性意见，实际上高校常常会以其自主权或自治权规避甚至对抗主管部门的监管，如有的高校以本校的录取条件和专业培养要求，提出对考生身体健康的要求。因此，在高校招生中，拒绝录取乙肝病毒携带者的现象仍时有发生。

　　对乙肝病原携带者的歧视，已经引发了一系列社会问题，甚至导致了群体性事件的发生，影响了社会稳定，党和国家对这一问题给予了高度重视，2004年8月28日，全国人大常委会第十一次会议表决通过了经修订的《传染病防治法》，规定不得歧视传染病病原携带者，这就为消除对乙肝病原携带者的歧视提供了法律保障。8月中旬，国务院领导也做出重要指示，要求有关部门把乙肝病原携带者遇到的一些问题抓紧解决好。2005年1月20日，国家人事部、卫生部宣布《公务员录用体检通用标准（试行）》正式实行。其中明确规定，乙肝病原携带者和其他人具有同等的机会。这样就在规章层面解决了在公务员招录中对乙肝病原携带者的歧视。

　　二、对乙肝病毒携带者歧视的原因

　　乙肝患者及乙肝病毒携带者群体已成为我国新的弱势群体，他们在社会生活中处于相对艰难的境地。其实乙肝病毒并不可怕，只是由于我国公共卫生系统不完善，社会大众医学常识缺乏，导致人们对乙肝病毒的恐惧心理，并将这种心理转嫁到乙肝病毒携带者身上。医学社会学认为，当某一种病症使罹患者广泛地被隔离或半隔离于正常社会行为之外，并因此而引起多种形式的社会连锁反应，那么，它可以被看做是必须从社会角度去判断的“社会病”。孟雷：“乙肝问题的社会学解读”，载《经济观察报》2003年9月29日（3）。

　　造成乙肝病毒携带者生存环境恶化的原因是多方面的，其中主要原因是由于公共卫生知识宣传不普及，社会公众对于医学常识无知，以及社会人权意识的淡薄。其实，许多歧视产生于恐惧，恐惧来源于偏见，而偏见来源于误解。正是这种社会偏见，产生了对乙肝病毒携带者的歧视；而社会群体间的封闭和流动程度低是偏见产生的基础。处于强势地位的社会群体为了通过社会选择机制维护自己的强势地位，即为了自身利益和安全考虑，采取包括歧视在内的各种手段强行划定群体边界，限制社会流动。正是在这样的基础上，人们对于乙肝病毒的恐惧使其本能排斥乙肝病毒携带者，当这种排斥感在多数群体或主流社会中成为共识时，便产生了社会排斥，这种排斥表现为健康人群对乙肝病毒携带者的歧视倾向，从而必然导致对乙肝病毒携带者基本人权的侵犯。在我国，人们将消除乙肝病毒与保障多数人公共福利相对立，在就业、升学、就医等资源分配中为乙肝病毒携带者设置障碍，甚至对其实行隔离，剥夺了他们平等社会参与和自由发展的权利。这种状况不仅引起了乙肝病毒携带者及其亲属的强烈不满，人为制造了社会矛盾和冲突，不利于和谐社会的构建，也背离了社会主义政治文明和人权事业发展的方向。

　　三、“乙肝歧视”的人权理论分析

　　我国于 1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》（CESCR）（2001年2月28日已经全国人大常委会批准），1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》（CCPR）。加入这些人权国际公约，意味着我国对普遍人权概念的认同，并将履行公约规定的各项义务。在2004年我国的宪法修正案中，又把“国家尊重和保障人权”纳入宪法。这表明我国政府保障和实现全体中国人民人权的决心和信心。在强调以人为本，尊重和保障基本人权，追求普遍幸福的时代背景下，我们更应该注重尊重和保障乙肝群体的利益和人权。

　　（一）平等权

　　平等权和不歧视条款构成了现代人权法的支柱。每个人生而平等，生而自由，这是联合国人权宣言的第一条。虽然对每个人生而自由和尊严平等所负有的共同义务是抽象的，但却是对普遍性权利强制性标准的支持。平等权是我国公民的一项基本权利。宪法第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”宪法对公民的诸如劳动、受教育等基本权利的保护是平等的，具体说是全体公民享有国家和社会提供的均等的劳动机会的权利和均等的受教育的机会的权利，这是一种没有任何差别的对待。当然在某些特殊情况下，可以例外，但必须满足以下条件：（1）不提供平等机会是为了公共利益，而非为了照顾少数几个人；（2）限制条件必须是科学的；（3）限制条件对所有人都一样，不能存在差异；（4）对未获得平等机会的少数人必须给予救济和补偿，不能忽视他们的利益。因此，对乙肝群体权利限制的标准应该由医学专家根据医学论证，由有权机关按照法定程序决定。        平等分形式上的平等和实质上的平等，形式上的平等是一种“机会均等”，主要是从抽象的法律人格意义上来要求平等对待一切人，全然没有考虑到现实中各人能力的不同，所拥有的经济与社会地位的不同。究其实质，形式上的平等也是一种不平等。为了纠正这种偏差，实质上的平等考虑到每个人能力以及经济和社会地位的差异，而给予“合理的差别待遇”。然而，在“合理的差别待遇”问题上常常难以把握，一是对什么样的人需要给与差别待遇？二是这种差别待遇是否是合理的？对乙肝携带者这一类群体，是否应该给与差别待遇？笔者认为从他们的身体条件出发是应该给与差别待遇的，如不应该允许乙肝携带者献血等。然而这种差别待遇应该限制在什么样的一个范围之内才是合理的？怎样才能让这种差别待遇不致演变成一种歧视？笔者认为还是应该从医学的角度来考察。现代医学认为，乙肝病毒主要是通过血液、无防护性行为以及母婴传染途径进行传播，消化系统以及正常的日常接触不会感染乙肝病毒。作为专业行政部门的卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案（试行）》明确规定： 对乙型肝炎表面抗原携带者“不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习。”然而人事部颁布的《国家公务员录用暂行规定》第二十六规定：“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”，这实际上是将制定体检标准的权力授予了各省、市（自治区）；而全国31个各省的《公务员体检标准》均将携带乙肝病毒判为不合格（广东、四川、江西小三阳合格、大三阳仍为不合格）。这样，全国1.2亿乙肝病毒携带者实际上被排除在公务员职业之外。这种规定所造成的负面影响是十分严重和非常广泛的。公务员招考是一面镜子——如果连国家机关都觉得携带者存在问题，那其他用人单位更有了拒绝的理由。如多数事业单位的体检标准就参照了公务员体检标准。根据央视《新闻调查》：在对上海北京的10家非饮食行业、托幼行业的调查中，有7家单位明确表示拒绝接收乙肝病毒携带者；两家表示比较麻烦但可以考虑；只有一家企业表示可以接收乙肝病毒携带者。而且因为是乙肝病毒携带者而被学校拒之门外的情况也时有发生。    2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”被写入我国宪法。2005年初，新的公务员录用体检通用标准正式出台，新标准取消了对报考人员身高、体重等相貌方面的限制，对残疾没有做出限制性规定，尤其特别明确了乙肝病原携带者在体检标准中是合格的。根据劳动保障部和卫生部联合下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（以下简称“两部意见”），除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由，拒绝招用或辞退乙肝表面抗原携带者。除法律法规禁止的之外，乙肝病毒携带者和其他人享有完全平等的就业和受教育权利。“尊重和保障人权”的理念已经越来越多地融入立法当中，从法律法规到司法解释、地方部门规章，我国已从立法层面开始全面构建人权保护制度。

　　（二）隐私权

　　《世界人权宣言》第十二条规定：任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受到这种干涉或攻击。CCPR第十七条规定：（一）任何人多的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。（二）人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。人权事务委员会和欧洲人权法院对“私生活”界国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。 ，包括了“身体权”和“个人资料的保护”。但是在与知情权发生冲突时，应明确隐私权的边界。如按照CCPR第四条的规定，私生活权利并非是不可克减的，然而，这种限制必须具备以下条件：1.必须通过明确和正当的立法；2.必须具备正当的理由；3.在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，而且必须受到监督。同时，《世界人权宣言》第19条（2）规定：“每个人的权利和自由的行使，只受法律确定的限制，这种限制的目的只是为了保证对其他人的权利和自由的应有承认和尊重，以及满足在一个民主社会中道德，公共秩序和一般福利的正当要求。”我国《宪法》第51条也作出了类似规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和利益。”按照CCPR第十七条的规定，乙肝携带者的身体状况以及涉及其身体状况的相关资料，应当属于个人隐私的范畴，然而，这种隐私权是否与公众的知情权相冲突？如果发生冲突，隐私权是否应该让位于知情权？隐私权受限制时必须具备三个条件，其中有两个条件是“必须具备正当的理由”、“在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，而且必须受到监督”。在体检中对乙肝携带者的身体进行“两对半”检查，从而将检查结果向用人单位进行披露是否具备了正当的理由？笔者认为，公众对乙肝携带者的身体状况所要求的知情权完全没有医学上的理由，已经构成了对隐私权的侵犯，因为按照医学解释，乙肝病毒携带者在一般情况下不会对大众健康造成威胁。曾有人尝试登录了深圳从业人员健康体检信息查询系统//218.17.173.151/main.asp. ，在这个网站上只要输入健康证号或者个人姓名即可查询该个人的照片和健康状况，包括HBsAg是否是阳性。该系统没有设置任何的识别标志，任何人都无需进行基本资料的验证就可以随意查询，随便输入一个人的姓名进行查询，就获得了该人的基本资料。我们认为这种随意将个人资料外泄的行为严重侵犯了个人的隐私权。“以电脑、资料库及其他仪器收集或储存私人资料——不管是由公共当局或民间个人或机构——必须由法律加以规定。各国必须采取有效措施来确保有关个人私生活的资料不会落到法律未授权接受、处理和使用的人手里，并永远不会用来做不符合《公约》的事。”国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第204页。 即便是有关政府机构也只有在知道有关一个人私生活的这种资料为社会公共利益所必不可少时才可要求提供这种资料。退一步讲，如果说该网站以“公共利益”为由向公众提供乙肝携带者的个人资料还有“理”的话，那么其向公共提供非乙肝携带者的个人资料又有什么理由呢？

　　“两部意见”虽然为乙肝携带者维护自身的隐私权利提供了有利的法律保障，但在现实生活中，由于权利救济途径不畅，维权成本过高，乙肝病毒携带者的隐私有时还是被侵犯。因此，医疗卫生部门，要加强法制宣传，强化对医务工作者的职业道德教育，让医务工作者知法、懂法、守法，严守医德，尊重和保护乙肝病毒携带者的隐私权。

　　四、保障乙肝病毒携带者权利的几点思考

　　在人权保障和和谐社会建设中，如何消除人们对乙肝病毒携带者身上的不公平对待，保护为数众多乙肝病毒携带者们应有的权利，仍是一个需要加以认真对待并切实解决的社会和法律问题。

　　（一）全社会应给予乙肝病毒携带者更多的关爱

　　实现乙肝病毒携带者平等的社会参与权，首先需要倡导以人为本、人道主义的道德理念，宏扬中华民族关爱弱者、扶助弱者的传统美德，形成对乙肝病毒携带者群体足够的舆论关注，逐步纠正人们对乙肝病毒携带者的误解和恐惧，营造尊重乙肝病毒携带者基本人权的社会氛围。其次，要支持、帮助和引导乙肝病毒携带者建立自己的组织，为他们的利益诉求和维权提供有效的平台。目前，在“肝胆相照”论坛上，全国各地的乙肝携带者以地区为单位建立了一定的联系，但只限于沟通感情、探讨医学知识等的范围之内，并未扩展到维权的范围。乙肝病毒携带者想要表达内心的维权心声，仅仅依靠中国肝炎防治基金会组织、“翡翠丝带”等组织是不够的，必须建立一个自己的组织，团结全国1.2亿的乙肝病毒携带者，建立与人大、政府等沟通的桥梁，使他们的意愿得到更充分的表达。

　　（二）完善对乙肝病毒携带者保护的立法

　　现代法治理论认为，衡量一个国家政治文明、法治水准的标准不是看其立法是否完备，而是看其法律是否体现了对社会公正的价值追求。而法律对弱势群体的保障则直接反映了法律的公正价值。我国宪法在赋予公民普遍平等权（包括参政权、劳动权、受教育权等）的同时，对一些特殊群体（如妇女、儿童、残疾人等）的权利给予了特殊保护，并且制定了诸如妇女、未成年人、残疾人、归侨侨眷等特殊群体权益保障的单行法律及配套行政法规、规章和地方性法规，而且宪法还规定，公民享有获得物质帮助和社会保障的权利，即公民在全部或部分丧失劳动能力的情况下，有从国家获得物质帮助的权利。这些规定充分体现了我国宪法和法律坚持以人为本、人民利益至上的人权保障价值理念。但是，令人遗憾的是，在我国现行法律体系中，除宪法对公民平等权的原则性规定外，对于因患有某种疾病（包括乙肝病毒携带者）而极易受到歧视的庞大群体却几乎没有任何立法保护。目前，除仅作为政府规范性文件的“两部意见”和有关法律（如传染病防治法）、法规、规章的零散规定外，对超过亿人的乙肝病毒携带者的权利保障基本上无法可依。正因为如此，有关单位在涉及乙肝病毒携带者的受教育、就业等问题上，不尊重甚至侵犯他们的基本人权，有的单位甚至公然出台内部规定，歧视乙肝病毒携带者；乙肝病毒携带者在被侵权后也难以得到法律的救济。因此，制定和完善对诸如乙肝病毒携带者这些特殊群体权利保障的法律、法规，赋予国家相应的义务，同时，清理和废止歧视乙肝病毒携带者的各种规章和规定，是保障乙肝病毒携带者平等参与社会的前提条件。针对目前存在的突出问题，国务院应该制定一部合理科学的行政法规规范公务员的体检标准来保护乙肝病毒携带者的权益，该体检标准应该从医学的角度出发，组织权威的医学专家对所设置的体检项目进行科学的论证，审查设置“两对半”检查项目的合理性。如果单纯的乙肝病毒携带者并不会对公众的健康构成威胁，或者即便有一定的传染性，但如果能够通过注射疫苗这种简便且经济的措施能够阻断传染途径，就无需对乙肝携带者采取歧视性的隔离措施，从而使对乙肝携带者采取的措施与所要达到的目的之间的保持相称性。

　　（三）强化对乙肝病毒携带者的司法保护

　　保障人权是宪政首要的和终极的价值目标，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。「瑞士」托马斯·弗莱纳：《人权是什么》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版，第116页。 二战以后，人权保障已走向国际化，这对我国宪法司法化也提出了紧迫的要求。《世界人权宣言》第八条规定：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也规定：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可见，当公民的基本人权受到侵害时，确保公民能够援引宪法，甚至通过宪法诉讼寻求权利救济，既是公民的权利，也是这些国际人权文书签署国义务。鉴于目前我国对乙肝病毒携带者权益保障的法律不健全，有的地方和单位甚至还制定了一些对乙肝病毒携带者的歧视性规定，因此，有必要通过加快宪法司法化进程，赋予当事人直接援引宪法条款提起诉讼的权利，实现权利救济。

　　除此以外，还应扩大行政诉讼的受案范围，将平等权、隐私权等纳入到行政诉讼的受案范围之内。我国的《行政诉讼法》将受案范围局限于人身权和财产权受到侵犯的案件，后来最高人民的司法解释又将平等竞争权和相邻权纳入了受案范围，而平等权、受教育权、隐私权等仍然被排斥在行政诉讼的受案范围之内。然而现实生活中存在许多行政机关侵犯公民平等权、受教育权、隐私权的事件，如在公务员录用过程中对乙肝携带者的歧视，就侵犯了公民的平等权和隐私权。因公立学校作为行政诉讼被告的事实已被司法实践所确立，那么其在招生过程中剥夺乙肝携带者受教育权的行为理应被纳入行政诉讼的受案范围。否则，当乙肝病毒携带者的平等权、隐私权、受教育权受到行政机关以及公立学校的侵犯时，将无法获得诉讼救济的渠道。按照“无救济即无权利”的原则，在行政机关和公立学校的面前，公民的平等权、隐私权、受教育权的实现也就得不到保障了。

　　（四）拓展对乙肝病毒携带者的行政救济途径

　　以人为本，执政为民，行政为民是社会主义法治理念的核心内容，也是政府行政的价值追求。按照这一要求，各级政府必须高度关注乙肝病毒携带者的权利保障，采取切实措施，尤其要通过强化政府的指导职能和给付责任，迅速消除对乙肝病毒携带者的各种歧视。一方面，政府应当加大指导力度，引导社会正确认识平等对待乙肝病毒携带者的重要性和必要性，在全社会形成关怀传染病患者的良好氛围，同时，取得传染病患者对其进行有关必要限制的充分理解和支持，认识到这是为保护社会公共利益而必须承担的忍受义务；另一方面，政府应当加大行政给付力度，尽量为传染病患者提供适宜的工作环境、生活环境和生活条件。这是社会国家、福利国家和福利行政理念的内在要求。同时，还要通过逐步提高医疗服务水平和医疗保险覆盖面，实现全国的乙肝病毒携带者的总量逐年有所减少。孟雷：“乙肝问题的社会学解读”，载《经济观察报》2003年10月8日。 特别是要科学地进行预防，做好乙肝疫苗接种的普及工作，从根本上减少肝炎发生率。

　　乙肝病毒携带者权利的法律保护是一个系统的社会工程，必须调动整个国家和社会的力量来完成。乙肝病毒携带者们有个心愿：“希望有一天，我们能和所有人一起平等的学习、工作和生活……我们希望生活在一个以人的品格作为评价标准的社会”。这也是我们共同的心愿，希望有更多的人来共同关注他们的生存问题，给予这个群体以更多的关怀和爱心！

摘自《法治论坛》第13辑