目前对分包作出了的规定的相关法律有《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等。

　　依建筑法第24、28与29条规定，提倡对建筑工程实行总承包，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位，但禁止将建筑工程肢解发包。根据总承包合同约定或建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　合同法第272条关于总承包的规定与建筑法规定相同，不同的是合同法未规定将设备采购纳入总承包，没有提倡建筑工程总承包的明文规定。招标投标法第48条允许将中标项目的非主体、非关键性工作分包给有资质的第三人完成。

　　从上述法律规定可以看出：建筑工程分包是指从事工程总承包、勘察、设计、施工的单位（承包人），经建设单位（业主）的同意，将其承包的建设工程的非主体、非关键性部分依法分包给具有相应资质的单位（分包人），该承包人不退出总承包、勘察、设计或施工合同，与分包人就分包工程向业主承担连带责任。

　　关于分包是否需要招标？取决于法律规定及当事人的选择。要根据《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》的有关规定来判断。

　　根据政府采购法第2、7、8条的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程时，若根据依法制定的集中采购目录或采购限额规定应招标采购的，必须招标。根据招标投标法第3条规定，若根据招标投标法第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，分包工程属于强制性招标范围的，应招标采购。

　　综上，分包是否需要招标，要看其是否符合政府采购法或招标投标法关于强制招标的规定，若符合，则应通过招标分包。对于未纳入政府采购法或未达到招标投标法规定的强制招标标准，则取决于当事人选择，当事人选择招标发包的，应招标分包。

　　分包招标中，谁是招标人，业主还是承包人？从现行法律关于分包的规定可以看出，业主、承包人与分包人之间存在两个合同关系：一个是业主与承包人之间的承包合同关系，一是承包人与分包人之间的分包合同关系。根据合同相对性，两个合同相互独立。承包合同的双方当事人依据承包合同的内容向对方履行义务并承担合同责任，分包合同的双方当事人依据分包合同的约定向对方履行义务并承担责任。一般情况下业主与分包人并不存在合同权利义务关系，但鉴于建设工程往往或者涉及财政性资金使用或公共利益或公共安全，法律对分包合同的相对性做出突破规定，规定分包人就分包工程向业主承担责任，即分包人与承包人就分包工程向业主承担连带责任。但应该注意的是，分包人就分包工程依据分包合同向业主承担责任仅仅是合同相对性的法定例外情形，并不能改变分包合同独立于承包合同的性质。因此，承包人有权依法选择分包项目的分包人，应作为分包招标的招标人。

　　另外，如果允许业主作为分包招标的招标人，有一个问题不能逾越，即根据招标投标法第46条等法律规定，招标人和中标人自中标通知发出书发出之日起30日内按招标文件与投标文件签订书面合同。如果业主作为分包招标的招标人，则最后与分包人签订“分包”合同的还是业主，最终签订的分包合同也不是法律意义上的分包合同，承包人的分包权利也无法得到实现。

　　承包人（包括总承包人、勘察人、设计人、施工人）作为招标人的情况下，业主如何参与其中？业主希望参与分包招标以保证分包人有能力履行分包项目的想法，可以理解，也可依法实现。招标投标法第48条规定，中标人按合同约定或者招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。招标投标法第30条规定，投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。因此，业主可以通过在承包合同中约定，业主有权对分包招标文件的编制进行审核，设定分包投标人的资质要求，等等。

　　最后，承包人为招标人时，业主是否有权参与评标工作？根据招标投标法第37条规定，分包招标时，承包人有权依法组建评标委员会。评标委员会由承包人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，其中，评标委员会中承包人代表应少于评标委员会成员总数的三分之一。评标委员不得与投标人有利害关系。

　　【作者简介】

　　陈晓云，人民大学法学硕士毕业，中国经济体制改革研究会法律顾问，北京辽海律师事务所律师。

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