【案情简介】   原告：****学校调查小组；被告：可口可乐（中国）饮料有限公司   原告****学校调查小组因不服被告可口可乐公司公司的劳动派遣行为于2008年**月**日向******人民法院起诉。该院于2008年**月**日立案受理。   2008年**月**日，法院开庭审理本案。原被告双方都到场，法庭查明，原告是大学生组成的社会调查小组，在2008年12月14日晚，发布《可口可乐调查报告》，称可口可乐严重侵害派遣工利益，该《报告》称：“可口可乐系统存在大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最危险、最苦、最累的工作，工作时间最长，工资却最低，还被拖欠甚至克扣工资。”15日晚，被告可口可乐（中国）饮料有限公司（下简称“可口可乐”）就大学生调查小组的指责迅速作出书面回应。可口可乐公共事务及传讯总监翟嵋告诉中国青年报记者，学生们的指责并不属实。16日晚，大学生们把驳斥内容以书面形式发给记者。原告调查声称，有4家装瓶厂派遣工旺季每月加班100个小时以上，而且工资很低。在旺季，杭州中萃的灌浆工、倒瓶工和流水线工人每天工作11~12个小时，工资只有45元，某些岗位还会变相克扣工资。参与调查的大学生指出，把需要大量成本、风险最高、最麻烦的工作岗位转嫁给劳务派遣公司，是可口可乐逃避法律和社会责任的策略。可口可乐东莞厂曾在15日回应中列举法律条款来证明其合法性。他们提出，今年5月8日向社会征求意见的《劳动合同法实施条例（草案）》，试图对“三性”（临时性、辅助性或者替代性）作出规定，后来被删除。大学生们表示，即便如此，可口可乐装瓶厂违法的主要依据仍应参照《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”大学生们调查认为，被告可口可乐派遣工岗位都属于非“临时性、辅助性和季节性”，而可口可乐坚称公司派遣工符合这“三性”定义。（此案正在审理中）   【裁判】无。   【法理解析】   所谓的劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。简单地讲，劳动者与其工作的单位不是劳动关系，而是与另一人才中介等专门单位形成劳动关系，再由该人才机构派到用人单位劳动，用人单位与人才机构签订派遣协议。劳务派遣制产生和发展的社会背景：知识经济和人才流动。知识经济与工业经济最明显的不同之处，便是通过不断地满足各种消费群体不断变化的多种需求，来实现企业经营活动的良性循环，所以，知识经济条件下，企业生产经营方式对劳务工人的需要更为多样性，更为动态化。由此应运而生的一个新的具有高度专业技术知识、经验与能力的特殊劳务群体，应不同企业之邀，在不同企业、行业、国家之间流动着、这是知识经济时代劳务工人流动的一个新景观。伴随着这种劳务流动，根据各种企业对人才的多种需要，劳务资源组织和配置的公司——劳务派遣公司也应运而生了。在日本，年轻人更乐于接受劳务派遣制这种用人模式，这些年轻人不但受到了更高级的专业职业教育，而且择业观念上也发生了很大的变化，他们不像在工业经济时期老一辈人那样希望在一个名牌大企业中做终身雇员，而是愿意寻求一个既能发挥自己的专业特长，又能在自己喜欢的时间、场所获得自己满意收入的相对自由的职业。具体到我国，劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题，是我国劳务经济中比较新的一种形式，也是目前发展很快、问题很多的一种形式。在认清劳务派遣实质的前提下，更重要的是要探讨劳务派遣在吸纳就业方面的潜力有多大。对于像我国这样拥有数量巨大的低素质劳动力资源的发展中国家，劳务派遣等劳务经济比较适应我国的要素禀赋，比较能够充分发挥我国的资源比较优势。特别是在近几年来我国传统的就业岗位不断减少、而劳动力供给不断增加的情况下，发展劳务派遣意义更加重大。 但是因为劳务派遣在我国发展比较晚，存在很多问题，该案中大学生调查团就掀开了中国劳务派遣工人生存状态的冰山一角，引起了多方关注。劳务派遣这一在西方只用于灵活就业的用工形式,在中国制造业中被广泛采用。但中国劳务派遣制度被滥用，被异化，与西方的劳务派遣存在很大的不同，所造成的消极影响已暴露无遗,亟须法律进行较为严格的规范。   1、我国的传统立法一般习惯于采取大陆传统的形式，对一些规定采取了抽象立法的方式，对劳务派遣适用的工作岗位适用范围规定的比较模糊，在《中华人民共和国劳动合同法》第66条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。那这个三性怎么界定呢。在合同法意见征求稿中曾经对三性作出规定，辅助性指可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。但即便这个稍微具体的规定到现在也还没有定局，不像日本和台湾地区，将100多个行业和岗位全列出来，只有在列举的范围内的工种才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都属非法。这样的硬性规定显然不会导致劳务派遣的泛滥。事实上，正是因为劳动合同法实施条例对“三性”没有作出明确界定，导致派遣工滥用现象，在法律纠纷中，地方法官和仲裁委员会又很难对公司作出违法判定。   2、关于劳务派遣行业准入问题。根据第57条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。但实际中50万元的注册资本往往是虚设的，就连成立正儿八经的公司企业时，注册资本也是能逃尽可能逃的。同时这是一个利润相当丰厚的行业,利润主要来自两个方面,合法收入是对每个员工提取管理费。还有一项违法收入,就是克扣员工的工资和福利。比如在大学生调研可口可乐公司的报告中,提到可口可乐按照16.5元的标准伙食补贴,但劳务派遣公司却只按5元的标准提供工人伙食。虽然《劳动合同法》规定要在劳动合同中写明工资,但因为现在工人工资的构成比较复杂,一般都是基本工资加绩效工资、加班费等,劳务派遣公司往往只写基本工资。由于工人不知道他的工资是多少,所以劳务派遣公司在结算时常常克扣工人工资。所以大多数企业纷纷都是冲着利益而来，造成多而乱的局面，灰色地带无限增多。   3、很多劳务派遣公司与地方劳动部门有着千丝万缕的联系。“毕竟开办劳务派遣公司需要地方劳动局的批准,社保缴纳、工伤医疗赔付等需要劳动局的认可才能办理,所以劳动局也就理所当然成为劳动派遣公司‘公关’的主要对象了。” 这也造成了腐败等一系列问题。用不完善的制度来考量人抵制诱惑的能力，无疑这是失败的。   【法律风险提示及防范】   “虽然滥用劳务派遣工在中国的制造业中是一个普遍现象，但如果可口可乐这样的知名企业在派遣工使用上出现问题，会形成不好的示范效应。”北京大学政府管理学院教授、人力资源开发与管理研究中心主任肖鸣政对记者表示，政府相关监管部门亟须规范劳务派遣公司的资质。   制度的重新出台又会有很多利益部门游说、阻扰，一个法律往往是博弈的结果，最终的公布可能只是改变了一点点而已，就像劳动的意见征集稿原来说交保证金5000元，这是有效防止劳务派遣的泛化有利措施，但是这条还是取消了。泛化导致了跟正式员工没有什么差别，但是享受的待遇却不是正式职工的待遇，这样就给用人单位节约了成本，但被派遣者的利益没有得到保障。同工同酬（63条的规定）这样的原则也仅仅只限于原则性规定,无法转化为诉权,劳务派遣工无法向直接雇佣制转化，这样导致了权利的最后保护屏障都没有了。由于传统就业形式单一，劳务派遣在我国还属于一种比较新的事物。与国外相比，我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。这一切都需要我们从劳动合同法来入手，然后是各个地方的地方法规跟上。意识到问题就只有解决他才能取得进步。尽快做好（1）地方规章（2）社会保险政策（3）人才租赁政策等方面的工作。由于采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。我们要加强这方面的立法。 【相关法律法规集成】   1.《中华人民共和国劳动合同法》   第57条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。   第58条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。   第59条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。   第60条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。   劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。   劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。   第61条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。   第62条　用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。   第63条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。   第63条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。   第65条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。   第66条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。   第67条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。   2.《劳务派遣特别规定》   第28条　用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位   第29条　用工单位应当履行劳动合同法第62条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。   第30条　劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。   第31条　劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46第47规定执行。   第32条　劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第48规定执行。   第33条　用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。   第34条人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。   第35条工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。