最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）
 
    为正确审理劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。
    一、【解释的适用范围】
    第一条 【用人单位的界定】本解释所称的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
    用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同，但在仲裁、诉讼中应将用人单位列为当事人。
    自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。
    （劳动合同法第二条；中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称实施条例）第二、三、四条）
    第二条 【案件受理】劳动者以与用人单位形成劳动关系为由，诉请与用人单位签订书面劳动合同的，不予受理，但应告知劳动者向劳动行政监察部门申请解决。
    （另一意见：劳动者以与用人单位形成劳动关系为由，诉请与用人单位签订书面劳动合同的，应予受理。）
    （劳动合同法第十条）
    第三条 【无固定期合同的签订】劳动者根据劳动合同法第十四条诉请与用人单位签订无固定期限劳动合同的，应予受理。
   （另一意见：劳动者根据劳动合同法第十四条诉请与用人单位签订无固定期限劳动合同的，不予受理，但应告知劳动者向劳动行政监察部门申请解决。）
    （劳动合同法第十四条）
    第四条 【社会保险争议的范围】下种情形属于调解仲裁法第二条中的社会保险劳动争议：
    （1）劳动者与用人单位因基本养老保险缴费年限发生的争议；
    （2）劳动者与用人单位因社会保险征缴基数、社会保险费缴纳金额发生的争议；
    （3）劳动者以用人单位没有为其依法缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险费而导致其损失为由，要求其直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险待遇及赔偿金而发生的争议；
    （4）用人单位为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者与用人单位就劳动者直接承担部分工伤费用而发生的争议；
    （5）劳动者与用人单位因垫付缴纳社会保险费而发生的争议；
    （6）劳动者与用人单位因以缴纳商业保险抵销社会保险而发生的争议。
    用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但双方或者用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议，不属于劳动争议案件，告知劳动者提起行政诉讼。
    （调解仲裁法第二条、民事诉讼法第一百一十一条、社会保险费征缴暂行条例）
    二、【诉讼主体的确定】
    第五条 【不具备经营资格的主体确定】劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该用人单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方列为当事人。
    （实施条例第四条）
    第六条 【发包后的主体界定】具有用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人施工，施工人与其非法招用的劳动者之间为无效劳动合同关系。在劳动争议案件中，发包人、施工人、劳动者为当事人。
    劳动者要求支付工资报酬、工伤保险赔偿、社会保险待遇赔偿等损失的，施工人与发包人承担连带赔偿责任。
    （实施条例第四条）
     第七条 【劳动派遣的主体界定】劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
    （调解仲裁法第二十二条）
    三、【劳动关系的确认】
    第八条 【退休人员的用工认定】用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
    用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按雇佣关系处理。
    （劳动合同法第一、七条）
    第九条 【企业内退人员、停薪留职人员的用工认定】企业内退人员、停薪留职人员与新的用人单位建立了劳动关系，原用人单位已为其缴纳基本生活费、社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员请求新的用人单位为其办理社会保险的，不予支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。
    （劳动合同法第十七条；劳动法第七十二条）
    第十条 【外国人及港澳台的用工关系】外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定为雇佣关系。
    第十一条 【涉外直接招用的用工关系】外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定为雇佣关系。
    四、【劳动合同的订立】
    第十二条 【缔约过失责任】用人单位或劳动者以对方在订立劳动合同过程中违反了劳动合同法第八条、第九条之规定，给其造成损失为由，请求损害赔偿的，应予支持。
    （劳动合同法第八、九条）
    第十三条 【无固定期限劳动合同的认定】用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同，或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
    （劳动合同法第十四条）
    第十四条 【未签合同的责任】劳动合同法施行前用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
    劳动合同法施行后，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，或者用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自用工之日或应当订立无固定期限之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不超过13个月。
    （劳动合同法第十四条；实施条例第十一条）
    第十五条 【劳动合同的变更】劳动者与用人单位在劳动合同法施行后签订了固定期限的劳动合同，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，按以下情况处理：
    （一）双方签订固定期限劳动合同时，劳动者已经符合劳动合同法第十四条规定可签订无固定期限劳动合同条件的，应予支持。
    （二）双方签订固定期限劳动合同时，劳动者不符合劳动合同法第十四条规定可签订无固定期限劳动合同条件的，不予支持。
    （劳动合同法第十四条）
    第十六条 【工作年限和签订合同的次数】用人单位有下列行为，规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：
    （一）为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；
    （二）通过设立关联企业，与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；
    （三）通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；
    （四）通过非法劳务派遣的；
    （五）通过非法业务外包的；
    （六）通过非法非全日制用工的；
    （七）其它明显违反诚实信用和公平原则的规避行为。
    劳动合同法施行前，用人单位已按国家或省、市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的，工作年限不连续计算；未办理解除劳动合同手续并支付经济补偿金的，工作年限连续计算。
    （劳动合同法第十四条；实施条例第十条）
    第十七条 【试用期的约定及报酬】同一用人单位与同一劳动者在劳动关系连续存在期间只能约定一次试用期。
    劳动者与用人单位对试用期工资约定不明或者没有约定的，实行同工同酬。
    （劳动合同法第十九条、第二十条；实施条例第十五条）
    第十八条 【劳务派遣合同】被派遣劳动者依据劳动合同法第十四条的规定，要求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，除劳务派遣单位同意的外，不予支持。
    劳务派遣单位违反法律规定未与劳动者订立书面合同，或者订立合同的期限少于二年的，劳动者要求劳务派遣单位自用工之日起每月支付二倍工资的，应予支持。
    （劳动合同法第五十八、五十九条）
    五、【劳动合同的履行】
    第十九条 【加班工资】劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
    用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准、计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。
    （劳动合同法第三十一、六十二条）
    第二十条 【劳动者的工龄】劳动合同法施行前已经订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，劳动者的工龄连续计算。
    （实施条例第九条）
    第二十一条 【竞业限制补偿】用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，但用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，或者劳动者依据劳动合同法第三十八条之规定解除劳动合同，用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的，视为该竞业限制条款对劳动者仍然具有约束力。
    （劳动合同法第二十三条）
    第二十二条 【高级管理人员的界定】劳动合同法第二十四条中“用人单位的高级管理人员”，是指用人单位的董事长、副董事长、总裁、总监、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及用人单位章程规定的其他人员。
    （劳动合同法第二十四条）
    六、【劳动合同的解除与终止】
    第二十三条 【可撤销劳动合同】用人单位或者劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者或者用人单位一方请求解除劳动合同并要求支付经济补偿或者违约金的，应予支持。
    （劳动合同法第二十六、四十六条；实施条例第十八、十九、二十六条）
    第二十四条 【经济补偿】劳动者违反用人单位规章制度，擅离工作岗位，用人单位作出解除劳动合同的决定并送达劳动者或者进行了公告，劳动者主张用人单位予以经济补偿的，不予支持。
    劳动者违反用人单位规章制度，擅离工作岗位，用人单位既未履行法定程序作出解除劳动合同的决定，也未送达劳动者或者进行公告，劳动者主张予以经济补偿的，用人单位应当按照劳动合同法第四十七条规定的计算数额的三分之一进行补偿，但经济补偿金支付年限应从二○○八年一月一日起开始计算。
    （劳动合同法第三十九、四十七条；实施条例第十九条）
    第二十五条 【赔偿金】用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法第八十七条之规定，向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
    劳动者要求继续履行劳动合同且能够继续履行的，用人单位应当继续履行，但无须向劳动者支付经济补偿金。
    （劳动合同法第八十七条；实施条例第二十五条）
    第二十六条 【终止或解除劳动合同的书面证明】劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位没有向劳动者出具书面终止劳动合同证明的，视为用人单位与劳动者之间不存在劳动关系。
    用人单位违反劳动合同法的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成经济损失，劳动者请求用人单位承担赔偿责任的，应予支持。
    （劳动合同法第四十四、八十九条）
    七、【仲裁的受理和时效期间】
    第二十七条 【仲裁时效期间】调解仲裁法施行前发生的劳动争议，申请人在调解仲裁法施行后申请仲裁的，不适用调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。
    （调解仲裁法第二十七、五十四条）
    第二十八条 【再次申请仲裁】当事人申请劳动争议仲裁后，自行达成和解协议撤回仲裁申请，由于一方未履行协议，或者一方反悔，可以就同一劳动争议再次申请仲裁。
    （调解仲裁法第四十一、四十二条）
    第二十九条 【终局裁决】调解仲裁法第四十七条第（二）项中“国家的劳动标准”是指国家对劳动领域内的工作时间、休息休假、社会保险等方面通过规范性文件加以统一定量的规定。
    在同一劳动争议案件中，有部分仲裁请求为第四十七条规定事项的，则涉及该事项的仲裁裁决为终局裁决。
    （调解仲裁法第四十七条）
    八、【不服仲裁裁决的审理】
    第三十条 【破产中的劳动债权】人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正的，劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼。属于中级人民法院受理破产申请的，中级人民法院可以指定基层人民法院审理该案件。
    （中华人民共和国企业破产法第四十八条）
    第三十一条 【对仲裁机构逾期未受理的处理】当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。
    （调解仲裁法第二十九条）
    第三十二条 【对仲裁机构逾期未裁决的处理】当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查不存在鉴定、送达延误、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、评残结论等客观中止事由的，应予受理。人民法院可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。
     人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
    （调解仲裁法第四十三条）
    第三十三条 【终局裁决的认定】劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项之规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果其仲裁请求涉及数项，但其中某项请求的数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，则涉及该项的仲裁裁决为终局裁决。
    （调解仲裁法第四十七条）
    第三十四条 【起诉又撤诉的处理】劳动者不服仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，但用人单位要求继续审理的，人民法院应不予准许撤诉并对案件继续审理；用人单位同意不再审理的，可以准许劳动者撤诉。
    （民事诉讼法第一百三十一条）
    第三十五条 【对同时起诉与申请撤销仲裁裁决的处理】劳动者依据调解仲裁法第四十八条的规定向人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定终结诉讼。人民法院审理劳动者起诉的案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
    劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到驳回起诉裁定书之日起三十日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
    （调解仲裁法第四十八、四十九条）
    第三十六条 【地域管辖】劳动者依据调解仲裁法第五条、第二十九条、第四十三条、第四十八条、第四十九条、第五十条以及第五十一条的规定，向人民法院提起诉讼或者申请强制执行，由劳动合同履行地或者用人单位所在地的人民法院管辖。
    （调解仲裁法第五十一条）
    九、【支付令】
    第三十七条 【申请支付令的条件】劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应当符合民事诉讼法第十七章有关督促程序的规定。
    劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调解组织申请调解，也可以依法申请仲裁；劳动者依据调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，并告知其向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
    （调解仲裁法第十六条；民事诉讼法第一百九十一、一百九十二、一百九十三、一百九十四条）
    十、【财产保全】
    第三十八条 【申请财产保全的条件】劳动争议仲裁过程中，用人单位存在可能转移、隐匿财产等情形的，劳动者可以凭借劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合民事诉讼法第九十二条第二款规定条件的，人民法院依法作出财产保全的裁定。
    劳动者确因经济困难不能提供财产投保的，也可提供保证人担保。
    劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除财产保全的，人民法院应当解除财产保全。
    （民事诉讼法第九十二条）
    十一、【先予执行】
    第三十九条 【仲裁委对先予执行申请的处理】劳动争议仲裁委员会根据调解仲裁法第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或者财产所在地的人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
    （1）移送执行函（函中注明案件当事人的联系方式及住所）；
    （2）先予执行的裁决书；
    （3）裁决书送达证明。
    （调解仲裁法第四十四条）
    十二、【仲裁裁决的执行】
    第四十条 【仲裁裁决执行期间】用人单位依据调解仲裁法第四十九条之规定向人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，可不停止对生效仲裁裁决的执行。
    用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
    （调解仲裁法第四十九条）
    十三、【举证责任】
    第四十一条 【举证责任的配置】人民法院审理劳动争议案件，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
    劳动者主张加班工资，用人单位否认加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录等证据证明劳动者未加班的，对用人单位的证据予以采信。   
    调解仲裁法施行后，劳动者起诉追索加班工资，超过两年前的加班工资，由劳动者对加班事实负举证责任；两年之内的加班工资，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。
    （调解仲裁法第三十九条；最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二、六条）
    第四十二条 【规章制度的效力】用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第（二）项规定的民主程序讨论协商确定，但内容未违反法律、行政法规的规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
    劳动合同法施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，不作为用人单位用工管理的依据。但是规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。
    （劳动合同法第四条）
    十四、【附则】
    第四十三条 【本数及工资的范围】本解释中的“超过”、“少于”不包含本数；“之内”包含本数。
    劳动合同法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。
    （民法通则第一百五十五条；劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第五十三条）
    第四十四条 【本解释的溯及力】本解释自二○○九年　月　日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释的规定为准。
    本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不适用本解释的规定进行再审。
（劳动合同法第九十八条；调解仲裁法第五十四条）
 
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