浅论商标专用权的类型及我国的现实选择
论文关键词：商标专用权 贸易 使用 注册
论文内容摘要：本文对四种商标专用权获得途径——靠使用获得商标专用权制度、不注册使用与注册并行而两条途径均可获专用权制度、先注册后使用制度、不注册使用与注册使用并行仅注册才能产生专用权的制度进行分析，并就当前我国选择第四种制度原因进行阐述。
商标专用权制度的类型
（一）靠“使用”获得商标专用权的制度
这是比较原始的商标保护制度。在19世纪（具体为1857年法国颁布第一部注册商标法）之前，商标的使用人在贸易活动中就一种或多种商品建立起了自己的信誉，用户一见到有关商标，就会凭经验识别出自己所满意的商品。如果其他经销人在相同或类似的商品上使用同样的商标，则必然在市场上引起混淆，因此被禁止随便使用它。这样，商标通过使用，自然地产生了专有性质。那时并不需要通过一定管理机关审查、批准这种专有权。但是，随着商品生产的发展，市场的扩大，商品经营者越来越多，而真正能在贸易活动中建立起信誉的并不是全部，甚至不占多数。况且，建立信誉还需要一定时间。
（二）不注册使用与注册并行而两条途径均可获专用权的制度
这种制度是从原始商标保护制中发展起来的，又多少留有前者的痕迹，它以英国为典型。这种制度与美国式的保护制度相近，但又更强调在保护注册商标的同时，以普通法及衡平法对未注册、但已有市场信誉的商标，通过反向假冒（Passing-off）的途径，承认其专用权。
按照以上两种制度，就可能产生两个以上的、在不同地区持有相同商标的人。获得注册的人，一般无权排斥原使用而未注册的人在原贸易活动范围内继续使用其商标。这两种类型商标保护的共同缺点是：国家的商标管理机关不可能对全国现存的、有效的商标进行全面统计，因此不可能向新的商标使用人或注册申请人提供可靠的意见，以便在选择文字、图案时避免与其他人相冲突。在这两种制度下，很大一部分商标的专用权实际并不“专”。
（三）先注册后使用的制度
这种制度也称“全面注册制”或“强制注册制”。实行它的主要目的是便于在全国范围内统一管理，这是典型计划经济的反映。它以前苏联现行的《商标条例》为代表。我国1963年的商标条例也属于这一类。这种制度的优点是国家商标管理机关便于全面管理；缺点是管得太死。前苏联解体及东欧集团不复存在之后，这种制度已趋于消亡。
（四）不注册使用与注册使用并行仅注册才能产生专用权的制度
此制度既摆脱了原始商标保护制度不可靠、专用权不专的缺点，又保留了其方便某些厂商的优点。它为那些不打算长期经销某种商品的厂商，或不打算在很广的地域内从事贸易活动的厂商，留下了不注册而使用商标的余地。这样也免除了管理机关无休止地受理和撤销某些短期使用的商标的麻烦。同时，按照这种制度，只有获得了注册的商标使用人才享有专用权，才有权排斥其他人在同类商品上使用相同或相近的商标，也才有权对侵权活动起诉。法国现行商标法是这一类制度的典型。 我国采用的商标专用权制度
我国1982年颁布的商标法，实行的是不注册使用与注册使用并行，仅注册才能产生专用权的制度。这种制度既保证了多数企业的商标专用权，又不妨碍中、小企业，尤其是村镇企业短时使用某些商标。现在，我国从事工商业活动的企业或者个体工商业者，一般均可以根据自己经营商品的范围、经营时间的长短等，决定所使用的商标是否需要取得专用权。如果认为需要，可以向商标局申请注册。但对此有两个例外：
国家规定必须使用注册商标的某些商品，就必须先注册，才能在商品上使用。《商标法》第6条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。我国规定必须注册的商品包括人用药品、烟草制品（包括雪茄烟）等。这些商品对国家经济或对大众健康有重要的影响，必须采取商标强制注册，申请药品使用的商标注册，还必须附送有关省、自治区或直辖市卫生局批准生产有关药品的证明文件，以加强宏观管理和监督。这可以看作是在极其有限的范围内保留的“强制注册制”。这种有限的保留，有利于工商管理机关和消费者监督利润很高的卷烟生产厂家和直接关系人民生命与健康的药品生产厂家。
为了维护我国商品出口厂家及国家的利益，我国长期以来一直实行着出口商品所用的商标必须注册的规定。这项规定在1982年的商标法实施后继续有效。出口商品的商标在国内先注册，有助于出口商品厂家在其他巴黎公约成员国享有注册优先权。此外，在有些要求商标先在贸易活动中“使用”，而后才能给予注册的国家，均把商标在本国注册视为“已在贸易活动中‘使用’”的证据。
参考文献：
1.汪昌安.知识经济与知识产权经济.广东教育出版社，2003
2.郑成思.知识产权法.法律出版社，1997
