行为能力比较研究
发布日期：2004-02-19 文章来源： 互联网
一
只有那些经过自身的智力发育，对事物的理解力达到最起码的标准，并拥有一定的知识，因而被法律认定为有“行为能力”的人，才能承担合同义务。因此，各国法律都为如何确定未成年人、精神病人、神志衰弱者缺乏行为能力的前提条件制定了具体的法律规则。首先应当明确的是这些法律规则的保护目的：那些没有精神判断能力或者尚未完全具有这一能力的人，不应当通过法律行为上的意思表示-首先是通过合同来给自己带来损害。但是十分明确的是，这一规则也不能没有例外。出于保护未成年人的目的而否定未成年人的一切行为的效力的做法，会使得人们不再对未成年人付出关爱之情，因为，这种做法在未成年人的行为虽然依其智力发育状况不能被许可、但对他的财产关系却大为有益时，使得人们不能和他们发生法律关系。
行为能力的法律规则赖以建立的保护主义的思想，得到了举世公认的高度评价。这种评价如此之高，以致于使得一切违背这一思想的，即使是根据诚实的法律行为获得的利益，也会被宣告撤销。只有在确信某人已经具有行为能力时，此人才无保护的必要；但是首先能够毫无疑义地确认此人已经从未成年人变成为成年人。法律许可撤销一项交易的基点只有一个：法律承认的行为能力只有在达到一个客观的、确定的生理年龄时才能开始拥有，而不必考虑这个成年人是否在任何情况下都能够真正理智地处理自己的各种事务。这个年龄界限在世界大多数国家是年满18周岁，例外的国家是瑞士（年满20周岁，《瑞士民法典》第14条）和奥地利（19周岁，《奥地利民法典》第21条）。
在各国法律均以立法解决达到确定年龄就可以具有行为能力的问题的同时，还有少数国家通过立法确定了未成年人在什么年龄界限内完全无行为能力。在德国和奥地利，这个年龄界限是年满7周岁（《德国民法典》第105条和第106条，《奥地利民法典》第865条）；在希腊，这个年龄界限是10周岁（《希腊民法典》第128条）。但是，就未成年人达到这个标志着判断能力和理解能力的年龄时是否就可以意识到其意思表示的意义的问题，人们普遍怀有疑问。如果没有这个理解能力，则意思表示的生效就没有前提条件。
在这个年龄的中间状态，如一个未成年人虽然尚未成年，但是具有了预见到其行为的结果的完全足够的理解能力和理智，会因为上述硬性的规定而产生问题。对此，法律一般的解决方法是把合同划分为两种情况：一种是未成年人可以自己有效缔结的合同；而另一种是预先由法律规定为无效的、可撤销的，或者通过变更之诉可以作出有利于未成年人的修正的合同。
对精神病人和神志衰弱者，这个问题的解决方法十分相似。一个因精神病而受到监护的人，绝对无行为能力。对神志衰弱者和酗酒者的情况，不可以将其合同意思表示的效力笼统地肯定或否定，而是根据其智力，部分合同可以是有效的，而另一些合同则是无效的或者是可撤销的。
二
如果从《法国民法典》的条文上看，可以发现该法典所确定的原则是：未成年人给自己设定义务的行为是可以生效的，只是在法律明确否定未成年人的责任的情况下，必须有未成年人的法定代理人代替其缔约（参见该法典第1123条）。但是实践中自1974年以来遵循的却是一条相反的原则：未成年人即未年满18周岁的人的行为无效，相反的结论只有在具备特别的理由时才能成立。
但是，《法国民法典》许可青年人随着他们年龄的增长，在不必征得他们的法定代理人同意的前提下为一系列亲属法上的行为（如订婚、缔结婚姻合同、承认非婚生子女等）。除此之外，未成年人还可以根据法院的判决采取必要的有效措施，消除减损其财产价值的可能的危险，消除设置在其财产上的重大负担（“保全行为”）。
这样的行为如，一个未成年人作为债权人时，他可以为了担保其债权的目的提起一项抵押权登记的申请，或者当债务履行迟延时向债务人发出催债书。在教科书举例说明“保全行为”时常常列举的合同是：只要（未成年人）应支付的工钱低于建筑物的价值，则建筑商一直要对未成年人承担避免使其建筑物陷于倒塌危险的义务。
原则上未成年人所为的其他任何行为都是无效的。但是这种无效却不是当然无效，而是必须经过诉讼由司法机关认定后才可确定为无效。但是，如果原告人仅仅举出他在合同缔结时尚为未成年人的证据（如《意大利民法典》第1425条），那么该项诉讼不会成功。该未成年人还应当做的更多的是：他因为这个应当撤销的行为必然会承受经济上的损失。这个在实践中非常重要的限制，是当代根据《法国民法典》第1305条引申而来的，该条实际上是古代法“无损害不得赔偿”原则的援用。该规则在实践中产生的结果是：只要合同不会有造成未成年人的损失的趋势，他就可以订立该合同。一个这样的损失并不仅仅是根据合同的履行和对价在客观上存在的不均等来判断的，而且也要考虑该交易的实施对该未成年人的财产利益的不理智，即其履行合同义务对其不适当这一点来确定。但是根据《法国民法典》第1306条，一个可以由有权撤销的人提出的损害，却不是指合同义务的履行对未成年人所带来的损害纯属偶然的情形。相反，如果未成年人订立了一个对自己有利的合同，则他的合同相对人没有任何撤销该合同的可能。对此，可以参考《法国民法典》第1125条。
但是无论如何，当一个未成年人订立了一项合同时，他多半没有获得他的法定代理人的确定形式的同意（比如其家事管理人的同意或者监护法院的许可），所以这样一个合同的撤销不需要举证说明存在着财产上的损失：此前已经有了合同绝对无效的理由。这种情形在实践中导致的结果是，未成年人不可以有效地进行一个如不动产买卖这样的交易，即使他为自己约定了非常有利的合同条件。
当一个未成年人订立了一个对自己不利的合同，而后希望通过诉讼予以撤销时，合同相对人通过“恶意抗辩”来保护自己的利益，即他可以举证说明，该未成年人为了订立该合同对他使用了各种欺骗的手段。但是如果仅仅拿出“他欺骗我使我相信他已经成年”这一证据是不可以成立“恶意抗辩”的（见《法国民法典》第1426条的规定）。能够成立的针对合同撤销之诉的抗辩也许是：未成年人的相对人可以举证说明，该未成年人已经就合同问题征求了其监护人的意见但是却没有获得正确的回答。这种情况下的“恶意抗辩”成立的理由在于：未成年的现实和他的不许可的行为之间存在者自己应当承当的责任，所以法院最好还是承认该合同。
最后，非常值得一提的是罗马法系的未成年人法中的亲权解除，它与罗马法中的亲权解除在外表上是十分相似的（参见：《法国民法典》第476条，《意大利民法典》第390条。）
法国民法中的解除亲权或者需要通过家长权的拥有者的一个要式的声明（当然被解除者必须年满18周岁）；或者通过未成年人结婚而直接根据法律的规定而成立。解除的法律后果是，家长的管辖权得以消灭而未成年人获得了完全的行为能力。甚至被解除者可以获得商法上的行为能力，只要他的法定代理人根据《法国商法典》第2条的规定给他颁发一个必要的特别授权即可（《法国民法典》第487条）。
通过1968年1月3日颁布的法律，法国对成年的非完全行为能力人的保护条款重新作了规定。先前所规定的“禁治产”制度和设定护理人制度已经被三种新的以护理为核心的制度所取代：司法保护、监护和护理。在第一种情况下当事人的行为能力基本上不受限制，只是由他所从事的对他会造成不利的交易可以由法院撤销或者其法律效力受到一定的限制。如果一个人全部日常生活中的事务需要持续不断的代理人时，可以经过申请或者由司法部门决定设定监护。被监护人在原则上是有行为能力的，他可以依据司法裁定获得授权或者获得监护人的支持，单独为某种行为。如果某人在自己处理事务时处于需要保护和照看的，则甚至可以在违背其意愿的情况下为其设定监护，被监护人可以从事日常生活范围内的交易，其他的事情则应获得其监护人的同意。
三
与大陆法系不同的是，英美普通法系没有衍生出一个总括性的法定代理的观念；与此相应的是，他们的法律中也没有未成年人的无行为能力的制度。按照判例法的思维逻辑，他们把各种案例划分为不同类型，依此来表现他们为保护未成年人而确定合同无效的思想。
“必需品”理论展现了盎格鲁—美利坚式的未成年人法的特点，数个世纪之前有一则判例确定，未成年人必须对交付给他的“必需品”支付合理的价格，对此不能援引他是未成年人这一点。该案例所依据的并不是合同责任，而是该未成年人在接受对方合同支付给其“必需品”的那一刻所形成的“准合同”。因此，他虽然不必履行合同，但是却必须支付“必需品”的合理的价格。当然该价格按照当时商业的惯例是正常的买卖价格。
所谓“必需品”，英国1979年制定的“货物买卖条例”的规定是：
“对未成年人的生活条件是合适的……在他事实上需要的时候出卖而且交付的货物。”
此外的“必需品”，主要应被认为是食品、衣物和药品等，同时，无论这些物品是未成年人为自己购买还是为家庭成员购买，结果都是一样。同时，未成年人看牙医或者看医生、给别人提供住宿、交付出租的车辆等，也被包括在内。然而，这里起决定性作用的是：法官在每一个案件中是否已经确认，未成年人在相关的案件中的行为确实必要，而且根据未成年人的经济收入状况和他从客观表现出来的社会阅历相比较来看，该未成年人是有足够理智的。
从这些情况来看，英国的法官在对“必需品”一词的解释要远比美国的法官慷慨大方。例如，当一个人给他的未成年的教子赠送两枚售价为80英镑的钻石戒指作为给其订婚的礼物时，（注：教子（ministersohn），依天主教、基督教的礼仪，新生儿在受洗礼时，由其父母的亲属或者朋友充任其教父或者教母。依宗教规则，教父教母。依宗教规则，教父教母对教子也有管教扶助的责任。-译者注）在法官看来，这也是未成年人的“必需品”（参见：埃尔金顿父子公司诉阿迈里案，《全英格兰判例汇编》[1936]）。但是在美国，就一个载重货车是否属于所谓“必需品”的问题，在法院却形成了一系列在个案中各不相同的判决：如果一个未成年人购买载重汽车是为了去上班，而且因为他上班的路上必要的交通工具缺乏，他的工作地的距离又比较远，则该未成年人就应当支付当地市场正常的汽车价款（参见：克罗克特诉汤穆森，《西南部判例汇编》第二卷[1930]，第834页等）。同时，在法官经过检查并认为对未成年人有利时，未成年人订立的劳动合同、教育合同、进修合同等也可以生效（参见：罗伯特诉格雷案，《王座法院判例汇编》[1913]第1卷第520页，以及卓别林诉莱斯利。弗莱文“出版人”案，《衡平法院判例汇编》[1966]第71页等）。卓别林诉莱斯利。弗莱文“出版人”一案的案情是，查理。卓别林19岁的儿子无偿地许可一家出版社出版一本据说是由“捉刀人”撰写的关于他的童年时代的书，该书对其父母的家庭饱含尖锐的抨击。法官要检查的是，是否这样的合同也具有效力。上述所说的一般规则，即在经济上对未成年人有利的合同应当生效的规则，在本案中不可以适用。因此，那些因为未成年人自己商业交易的原因而缔结的合同，在未成年人否定其对自己有经济上的好处时，是可以撤销的（参见：英格兰康沃尔郡诉尼尔德案，《王座法院判例汇编》[1912]第2卷第419页等）。总之，美国对此类案件的规则有很大的不同。
当一个合同只是对未成年人无效时，它的意思是，该合同是有效的，只是对未成年人是“可撤销的”；如果该合同被撤销，则它自始无效。但是，有行为能力的另一方合同当事人却从一开始就受到合同的约束。
如果未成年人提出合同无效的请求权，他可以在没能根据合同获得对价（即“约因的完全错误”）的情况下，要求全部返还自己已经履行的全部交付。如果他已经将购买之物进行了有效的使用，则提出返还买价的请求权。“未成年者在星期六买了一个音乐激光唱盘，不可能在紧接着的星期天把它拿回来并要求返还他的钱”（切舍尔与费福特合著，费穆斯通修订：《合同法》1991年版第439页）。但是还应当明确回答，是否许可合同的相对人向未成年人提出返还已经向其支付的价金或者实物的问题。根据英国1987年的“未成年人合同法”第3条第1项，“在公正和平等的前提下”，法官应当同意提出这样的请求权。在这种情况下，法官赋予一种广泛的裁量权，使其可以在保护未成年人和保护合同相对人的利益之间作出公正的决定。
如果未成年人在订立合同时有意欺骗合同相对人，使对方相信自己已经成年，或者因未成年人的过失将对方出借或者出租的物品损坏、而合同却属于无效时，还应当提出这样一个问题：即合同的相对人是否可以根据“侵权行为”的规定向未成年人提出损害赔偿的请求权的问题。对此普遍认为，在成年人假装时能够成立的侵权之诉，对未成年人却不能适用（参见：莱斯利诉赛易尔案，《王座法院判例汇编》[1914]第607页）。更难确定的是物品损坏的事实本身，因为确定损害是否发生，还要取决于未成年人的损害行为是否违背了合同的义务（如果损害符合合同的规定，则未成年人不承担责任）；另外还要取决于合同相对人自己的行为是否“遵守”了合同，-只有在他自己遵守了合同时，他才可以提起侵权的损害赔偿请求权。而后一种情况又有一个先决条件：即未成年人违背了他明确颁发的指令，比如未成年人将明确告诉他只能用来散步的马用来作为比赛用马的情形。然而，这还要取决于未成年人是否猛烈地驱打了马匹，结果使得马匹受到伤害的情形（对这些吹毛求疵的判决，请参见：切舍尔与费福特合著，弗穆斯通修订：《合同法》1991年版第440页）。
英格兰法对精神病人订立的合同与神志衰弱病人订立的合同有明确的区分。如果一个精神病人的患病被法院依据特定程序确定之后，则这个病人（被宣告的精神病人）所订立的合同无效。另外，一个精神病人（尚未被宣告为精神病人）在能够充分举证说明其订立合同时神志不清，而且其合同相对人了解其病情时，可以撤销其所订立的合同。如果该病人接受了“必需品”的交付，则他应当无条件地支付价款。在美国，大多数法院判决只许可精神病人在他根据合同所接受的交付可以偿还给健康的另一方合同当事人时，才可以撤销合同。因此常常会产生许多例外的情况：在健康的合同当事人知道、或者应当知道对方当事人的精神障碍时，或者一个合同的当事人已经被法院确定为精神病人时，合同就不是可以撤销的，而是当然无效的。另外，在美国的一些个别的州里，还有一些与此完全不同的规则。
四
在德意志法系内，无行为能力人和限制行为能力人有着明确的区分。一个无行为能力的意思表示在法律上是完全无效的。限制行为能力的人，在德国和奥地利指年满7周岁的儿童，在瑞士指“有判断能力”的儿童，即使可以独立地为意思表示，但他们订立的合同的效力却在原则上是“悬而未决”的，意思是，这些合同还需要未成年人的法定代理人的同意，从而使得这些合同自始有效。如果没有这种同意，则这些效力“悬而未决”的合同也就最终变成了无效的合同。
如果双方当事人在履行这种无效的合同时已经互相进行了交付，那么他们都要根据不当得利的一般原则，承担将接受的物品予以返还的义务（参见：《瑞士民法典》地305条第1款，第411条）。如果未成年人已经将收到的货款花费掉了，则他可以根据《德国民法典》第818条第3款消除对方的不当得利请求权。（注：《德国民法典》第818条第3款的内容是：受益人的不当得利不再存在时，其所承担的返还不当得利或者价值赔偿的义务予以消除。目前通行的《德国民法典》汉语译本对此条文的翻译有较大错误。-译者注）
在上述这种合同的效力未定的情况下，根据德国法律，未成年人的合同相对人只要对未成年人的年龄是不知情的，就可以在任何时候单方面撤销该合同（参见：《德国民法典》第109条）。但是，根据瑞士民法，此时该当事人却仍然要受到合同的约束，也就是说，对这种合同法律规定有一个未成年人的法定代理人为意思表示的合理期限（《瑞士民法典》第305条第1款，第410条）。
关于未成年人是否应受其在合同中所为的意思表示的约束的规则，如同限制行为能力人一样，在特殊的情况下有一些例外。在德国法律中主要是指如下的情况：未成年人通过合同的订立“只是获得法律上的利益”（《德国民法典》第107条，同时请参见《瑞士民法典》第19条，《奥地利民法典》第865条）。此处所谓的“利益”，并不是指通过合同的履行能够改善未成年人的经济地位，而更主要的是指在对未成年人有很大的交易利益时，通过合同的履行至少不要增加未成年人的义务。
除赠与合同之外，其他的债权法上的合同并不是《德国民法典》第107条所说的对未成年人有利的合同。该条文重要的实践意义其实指的仅仅是物权契约，即当事人关于所有权移转的合意。（注：物权契约即双方当事人所达成的关于设立、移转、变更和废止一项物权的协议，即双方物权行为。这是德国法系和我国旧民法中的特定概念。我国现行法是否承认物权行为尚有争议。对此请参见本文译者所著之《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。-译者注）例如，一个未成年人在没有得到他的父母的必要同意的情况下购买了一辆二手车并且已经接受了交货，这样的买卖合同是无效的，但是，根据《德国民法典》第107条，（与买卖合同各自独立的）关于所有权移转的合同却是有效的，因为它对未成年人来说是一个“只是获得法律上的利益”的合同。因此，该未成年人可以获得所交付的车辆的所有权。
在《德国民法典》中还有关于“零用钱”的条款（第110条），它规定，只要未成年人在合同中所承担的给付义务，符合其法定代理人或者第三人为其设定的目的，或者其法定代理人和第三人已经将自由处分权移转给了未成年人，则该合同对该未成年人为有效。这样规定首先是指如下的情形：父母给了其未成年的子女零用钱，或者明确给予其尚处于学生时期的未成年的子女在离开其父母的住宅为了解决食宿和求学的必要而独立处分的权利。
奥地利的民法中也有类似的规定。如果未成年人订立了一个“按照未成年人的年龄属于惯常而且只涉及到给未成年人的日常生活中的细小事务”的合同，在该合同已经履行时，根据《奥地利民法典》第151条第3款，该合同为有效合同。
“因精神病、神志衰弱、酗酒或者类似的情形而缺乏理智地作为的能力”的人，属无行为能力人（《瑞士民法典》第16条，并《德国民法典》第104条第2款、第105条第2款，《奥地利民法典》第865条）。如果一个成年人由于长期患有体格上的或者精神上的疾病，以致于使其不能料理自己的事务时，就要对其实行监护；在实行监护后，此人即失去其行为能力，这样的人订立合同就一直需要其法定代理人的同意（参见现在修改后的《瑞士民法典》第17条、第19条）。当代的德国民法和奥地利民法取消了监护人制度，取而代之的是“财产管理人”和“护理人”制度，这是一种法院根据残疾人和病人的病情确定的、由特定的人照料其事务的制度。只有在法院确定的由他人照料的确定事务之内，病人自己所为的法律行为才不能生效（参见《奥地利民法典》第273条之1，《德国民法典》第1896条，第1903条）。
五
从比较法学的角度看，三大法系虽然都建立了未成年人不应受到根据其意思表示产生的合同义务约束的原则，但是他们适用这一原则例外的情形却有很大的差别。
在罗马法系，未成年人不受其订立的合同约束的唯一条件，是他提起诉讼撤销该合同。在法国法中，未成年人必须对该合同的履行有可能造成其经济上的损害进行举证。如果未成年人只是举证说明，他的行为按交易的正常规则应该得到但是却没有得到其法定代理人的同意、或者其家属顾问的许可、或者其监护法院的批准，那么这样举证常常是不够的。但是，在实践中并没有多少对未成年人有重大意义，能够纯粹给未成年人带来经济上好处的合同。
在普遍法系，未成年人在原则上也不受其订立的合同的约束。然而，如果他接受了别人交付的“必需品”，或者订立了一个对他有益的工作合同，那么，援引他的年龄来撤销这些合同对他并无好处。因此，他必须按照当时的交易惯例支付货物的价款或者履行工作的合同。在这一点上普遍法系表现出了和法国法系的一些亲缘关系。法国法中所考虑的，是合同的履行是否会造成未成年人的损害的结果；英国的法官所提出的问题是，未成年人所获得的东西是否符合“必需品”的概念，或者合同是否属于对未成年人有利的合同。这两者的考虑在相当的程度上是一致的。因此，根据这两种法律制度，只要依据法官理智的分析，在某些特殊的环境下合同的义务符合未成年人的利益，那么他们某些情况下通过合同所作的意思表示，甚至是“胡言乱语的合同”中的意思表示，对他们也是有约束力的。
在德意志法系，人们选择了另一种立场。一个合同根据法官的理解是否理智或者是否对未成年人有利，并不起决定性的作用。在原则上，一个由未成年人订立的合同只有在其父母（或者其他的法定代理人）批准之后，也就是说，法律明确地规定，未成年人订立的合同只有在订立前得到其父母的“同意”，或者在订立后得到其父母的“追认”之后才能生效。即使一笔交易在一般人看来对未成年人是有利的，但是其父母也可以作出不受这种利益关系影响的其他决定性结论。显然，在这一问题上父母的理解可以完全不同于被认为在任何时候都是中立的第三人的法官的意见。德意志法系的解决方案的结果是：即使一个合同符合未成年人的独特利益，合同的结果也甚为公平，但是父母可以否定该合同。这种做法和当代社会加强未成年人对抗其父母的法律地位的大趋势背道而驰，它限制了年轻人的独立性，使得那些已经充分照顾到未成年人的利益并且给予其足够保护的善意第三人的利益得不到保障，并且使得未成年人不能取得已经履行的对其有利的交付，也不能相信对其有利的合同。
孙宪忠(译)
