亲权制度研究及其立法建构(下)
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
（四）、亲权的停止、恢复、消灭
各国立法对亲权的停止、恢复制度多有规定，而亲权的消灭一般为学理上所归纳的制度，亲权的停止制度与消灭不同，在前者，具备一定条件尚可恢复。
一、亲权之停止
亲权的停止，又称为亲权的丧失或剥夺，是指父母滥用亲权，使子女人身或财产受到严重损害，法院依法宣告停止其亲权，并于该事由消失时依法宣告恢复其亲权的制度。
在各国亲属法上，均明确规定亲权停止之事由，瑞士民法第311条第一款规定，如其他保护措施无效或在此措施之初即显得很不得力，则监护监督官厅在下述情况下，可剥夺亲权：1当父母因无经验、患病、痼疾、外出或有类似原因无力行使亲权时；2当父母不认真关心子女或严重违反对子女应尽的义务时。因此，在瑞士法上，剥夺亲权的事由包括亲权行使不能及父母有过失两种情况。而在德国法，则根据亲权内容的不同分别规定其事由，依德国民法第1666条第一款、第二款，第1669条以及第1684条之规定，父母滥用子女身上照护权，忽视子女或有不名誉或不道德之行为，而危害子女之精神或身体之幸福，为剥夺子女身上照护权之原因；侵害子女受给养之权利或将来给养有受严重威胁之虞、不遵守监护法院关于财产管理上之命令，为剥夺财产管理权之原因。在日本民法上，当父或母滥用亲权或品行恶劣显著时，可宣告其亲权丧失，当父母管理失当而危及子女财产时，则可宣告其财产管理权丧失。[15]在我国台湾地区，则概括性的以父母滥用对子女之权利作为法院宣告停止全部或一部亲权之事由。[16]可见，各国民法对亲权停止事由的规定存在着一定差异，如瑞士以亲权行使不能作为亲权停止事由，而德国、台湾等国家或地区则以之作为亲权移转之原因。并且，就各国民法所规定的事由来看，其自身并非全无商榷之处。如瑞士民法以不认真关心子女作为严重违反对子女应尽的义务外另一独立事由，日本民法以品行恶劣作为滥用亲权外另一独立原因，事实上不论父或母品行恶劣，如母卖淫、父因盗窃而被判刑，均足以使亲子共同生活发生破绽，皆为亲权之滥用，其独立是否具有合理性，还有进一步考虑的余地。但是，在父母有犯罪行为、严重危害子女利益等事由时应剥夺其亲权，这在各国法制上并无不同。
停止亲权之规定，必须由法院或有关官署做出，对此，各国之规定并不存在差异，但是，各国立法对于上述机构是否可以职权主动宣告停止亲权却有很大不同。有规定法院可依职权主动宣告者，如德国、瑞士；有规定只有经申请方可由法院做出宣告者，如日本、韩国、法国、以及我国台湾地区。在日本，亲权丧失宣告之请求，应由子女的亲属或检察官提出。而根据台湾民法第1090条之规定，滥用亲权父母的最近亲属或亲属会议可请求法院宣告停止亲权之一部或全部。
对于亲权停止之范围，依不同的标准可分为绝对停止与相对停止、全部停止与部分停止，双方停止与一方停止等形态。绝对停止与相对停止是依停止所涉对象不同所作分类。所谓绝对停止，是指亲权对于一切未成年子女均停止，而所谓相对停止，即仅对于未成年子女中之一人或数人停止，而对于其他未成年子女并不停止。全部停止与部分停止是依所停止的亲权的内容所作的分类。部分停止可为身上照护权之停止，在前者，又可分为事实上照护权之停止与代理权同意权之停止，后者亦同。[17]因此，对于停止亲权所生效力而言，如果宣告一部停止的，仅生一部停止之效力。如日本民法第835条之规定，因行使亲权的父或母管理失当而危及子女财产时，可宣告丧失管理权。如果一方亲权被停止的，由他方行使，如他方也被停止的，应为子女设置监护人。如果为绝对停止的，对于将来出生之子女，亦生效力。瑞士民法第311条第三款规定，剥夺亲权，如无明确相反规定的，包括此后出生的子女亦具有法律效力。再如澳门民法第1769条第三款规定，涉及全部子女之禁止，其效力延伸至在禁止宣告后出生之子女，但裁判另有所定者除外。如果是相对停止的，仅对于该有关子女发生效力。由于亲权丧失对于父母子女之间的直系血亲关系并无任何影响，父母仍有负担子女教养费用之义务。[18]同时可相互成为继承人。
二、亲权的恢复
亲权的恢复，是指当亲权停止的原因消除时，亲权人的亲权可以恢复。此制度有利于亲权人改正过错，也有利于子女的抚养与教育。如日本民法第836条规定，前两条所定原因（宣告丧失亲权与管理权原因）消灭时，家庭法院因本人或其亲属的请求，可以撤销失权宣告。再如我国澳门民法第1770条规定，法院宣告之行使亲权之禁止，在导致禁止原因终止时须予终止。终止禁止之请求，须随时由检察院提出，亦得由父母在宣告禁止之判决确定时起一年后，或在不接纳终止请求之判决确定时起一年后提出。
三、亲权的消灭
亲权的消灭，可分为绝对消灭与相对消灭。亲权的绝对消灭是指亲权已无存在之必要。构成亲权绝对消灭的事由包括：1子女死亡；2子女成年；3子女依法获得完全民事行为能力。亲权的相对消灭是指因为亲权人本身的原因不能行使亲权的，而使亲权归于消灭。构成亲权相对消灭的事由包括：1亲权人死亡。父母双方死亡，亲权消灭，但此时应为未成年子女设置监护人。2父母均不能行使亲权。如父母均被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，父母均被宣告失踪等，此时亦应为未成年子女设置监护人。3收养关系终了。此时养父母亲权关系消灭，生父母亲权恢复。
（五）、亲权制度的立法建构
一、建立完善的亲权制度的必要性
我国现行法上并无亲权的概念，但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定实际上却为亲权的内容。《婚姻法》第16至21条，第29、30条，《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等若干个司法解释均为关于父母未成年子女间权利义务的规定，这些规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。从这个意义上可以说，我国已初步建立了实质意义的亲权制度。毋庸置疑，上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用。并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。但是，我们也不难发现，这些规定过于概括抽象，权利义务要求极不明确、欠缺可操作性，同时，区区数个条文，尚不足以涵盖亲权制度的全部内容，已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的需要。
近二十年来，随着改革开放的深入，市场经济的发展，不仅促使我国社会经济生活发生了深刻的变化，而且对整个社会的伦理道德、生活模式乃至家庭关系造成了强烈震撼与巨大冲击。在亲子关系上，这种冲击体现在以下几个方面：第一，亲子关系的种类复杂化。在我国目前，亲子关系包括自然血亲的父母子女关系与拟制血亲的父母子女关系，前者又包括婚生父母子女关系与非婚生父母子女关系，后者一般指养父母子女关系，此外，依大多数学者之见解，还包括形成了抚养教育关系的继父母与继子女关系。并且，随着人工生育技术的发展，又出现了人工生育的父母子女关系，亲子关系的种类已呈现出多样化的态势。在建国以来相当长的一段时间内，由于整个国家处于一相对封闭的环境中，婚外性行为受到严厉约束，此时，父母子女关系主要限于婚生父母子女关系与养父母子女关系。改革开放后，随着人们婚恋观念发生巨大变化，两性关系的自由度增高，离婚率、再婚率提高，婚外性行为大量增加，继子女、非婚生子女势必相应增加，这也导致了各种类型的亲子关系的数量比例较以前发生了很大变化。[19]第二，亲子关系的内容复杂化。随着人们生活水平的提高，家庭财富增多，亲子之间以财产为媒介而发生的社会关系变得空前复杂起来。如子女接受他人馈赠、购买彩票中奖、甚至拾遗等现象增多，子女依其劳力从事职业获得报酬也成为寻常事。对于这些财产，作为与子女最亲近的人的父母究竟能施加何种影响？可以无偿的占有，抑或只能对其加以管理，这些都是在婚姻法创制之时未凸现的课题。并且由于市场经济的冲击、计划生育政策的实行，亲子之间的人身关系也骤然复杂起来。如近些年来，虐待、残害、遗弃女婴、随意惩罚子女现象时有发生。再如，随着计划生育政策的实施，独生子女日益增多，在父母离婚时，一方面双方争夺独生子女随其生活的现象增多；另一方面，某些父母价值观念发生了变化，为使今后本人再婚更容易或生活更舒适，视子女为包袱，出现了离婚时双方互相推诿不要子女随其生活，或有抚养能力和条件的父母一方坚决不要子女随其生活等推卸抚养、监护子女责任的情况。对于这些问题，我国婚姻法尚无明文规定。但是如何加以解决？
由此可见，一方面，亲子关系复杂多变的现实状况提出了诸多亟需解决的课题，另一方面，我国现行调整亲子关系的法律规范具有概括性、非全面性等明显弊端，因此完善现有规范，构建完备的亲权制度，以保护未成年子女的合法权益以及父母在亲子关系中的合法权益已迫在眉睫。
二、亲权制度立法的基本原则
在我国亲权制度的构建中，应当坚持以下两个原则：
（一）保护未成年子女合法权益的原则。
从古至今，亲权制度的发展经历了一个由一种父性的统治权力至父母共同行使的权利义务的结合体的过程。在罗马法中，对父母子女关系的调整委诸家父权制度，家父是那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人，家父权则是家父对家子的占有支配权，家父对家子在人身方面有极大的权力，对于家子所犯过错，家父有权以任何方式加以处罚，包括监禁、身体刑、甚至死刑。家父权是维护亲的利益的制度。此即所谓的家本位或亲本位的亲子法时期。随着时代的发展与进步，亲权的观念发生了很大变化，把子女养成社会健全的人被认为是父母的天职，是对社会应尽的义务。时至今日，亲权中专制支配的内容已经被摒弃，亲权已演进成为专为保护未成年子女利益而设的制度。现代亲权制度以教养保护未成年子女为内容，不仅是父母享有的权利，而且是父母对未成年子女的不可推卸的义务。保障未成年子女的利益的立法精神已渗透到各国亲权法的各项具体制度中。如将符合子女的利益、有利于子女健康成长规定为亲权行使的原则；以子女最大利益为标准，决定亲权于父母离婚后究竟由双方共同行使，抑或由一方行使；当父母有滥用亲权严重损害子女利益的行为时，即应全部或一部、绝对或相对的剥夺其亲权等。保护未成年子女合法权益之原则，已在我国现行立法上得到贯彻，在今后的立法中仍应坚持，保护未成年子女利益应作为设计我国亲权制度的出发点与目的。
（二）、男女平等原则。
男女平等一直是人类孜孜以求的目标。在战后的民主化浪潮推动下，男女平等原则相继在各国宪章、法典上确立，如战后日本在其民法典中增设第一条之二，两性实质平等被确立为解释民法的基准之一。男女平等原则主要在亲属法领域发挥作用。两性平等在亲权法中的要求就是：既然未成年子女是父母共同的子女，那么父母双方对子女应该享有完全对等的亲权。德国旧民法第1627条及1634条仅以父为亲权人，1957年6月《有关民法上的男女平等法》颁行后，德国民法第1626条以下均改为父母共同亲权。第1627条规定父母意见不一致时，应努力协调，但是第1628条又规定，协议不一致时，由父决定，仍违背男女平等原则。1979年7月29日该条被判为违宪，由此真正体现男女平等色彩的完全共同亲权原则终于在德国法上确立。在法国，原民法规定亲权由父单独行使，1942年之法律明订亲权属于父及母。在日本旧民法，其第877条规定，子女应服从父之亲权，但父不知、死亡、去家或不能行使亲权时，始由在家之母行使之。而日本民法新亲属编第818条则改为未到成年的子女，服从父母的亲权。父母于婚姻中，亲权由父母共同行使。但是，父母一方不能行使亲权时，则由他方行使。由此可见，在亲权法中实行男女平等的原则是战后以来各国法制进步的成果，也是今后相当长时期内亲权法的发展方向。当然，男女平等原则之贯彻并非在每个国家都尽如人意。如我国台湾地区民法第1089条规定，父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之，也就是说，在行使亲权中，父有最终决定权。显然，此规定不符合男女平等原则。再如，日本民法第819条第三款规定，父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权，但是子女出生后，可以以父母的协议，确定父为亲权人。既然确立父为亲权人，还谈何“父母协议”？[20]显然有失公正。这两个例子说明了男女平等原则之实行依然是任重道远。在我国，无论是1950年还是1980年婚姻法，都明确的将男女平等规定为其基本原则之一，而在有关规定父母子女关系的法律条文中也尽量贯彻男女平等的精神。因此，在亲权制度的建构中，仍应一如既往的坚持该项原则并进一步深化，在亲权人的决定、意见不一致时的决定权等问题上体现男女平等原则。
三、亲权制度的立法构建
（一）在名称上采纳亲权的概念
亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。没有一个具有高度概括性的概念，就无法以之为中心形成完备的制度体系。前已有述，我国现行法上虽由亲权的实际内容，但并无亲权的概念。此种现象并非我国所独有。1968年苏俄婚姻与家庭法典对父母未成年子女关系同样设有规定，而且也较为完善，却仍然没有使用亲权这一名称。这种现象的发生与曾在社会主义国家范围内流行的亲属法为独立部门法的理论有莫大关系。在大陆法系各国，亲属法作为民法的有机组成部分而被镶嵌在民法典中，各国均在其民法典亲属编设专章或专节规范亲权制度，如日本民法在其第四编亲属中专设第四章亲权；德国民法在其第四编家庭法第二章专设父母照顾权一节，再如瑞士民法在其第八章子女关系的效力中专设第三节亲权。大陆法系国家的这种亲属法归属于民法的状态被社会主义国家认为是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物。在社会主义国家，理论界在相当长一段时间内坚持认为民法是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，应委诸亲属法调整，亲属法应作为区别于民法的独立部门法而存在，因此，调整未被抹上丝毫铜锈色彩的社会主义婚姻家庭关系的亲属法是不应承认资本主义国家民法上亲权这一重要的私法概念的。时至今日，这些理论早已被摒弃，而民法为私法、亲属法应回归民法的认识几成定律，因此，采纳亲权这一私法概念已无任何障碍。采纳亲权这一范畴，将会使我国现行法中有关亲权的内容有所依归，并为其进一步修正完善从而建立起适应我国社会发展需要亲权制度提供了契机。
（二）在体例上明确区分亲权与监护。
在大陆法系各国，亲权与监护一直作为两种独立的制度而存在。瑞士民法在第二部分亲属第八章子女关系的效力中设置亲权一节，而在第二部分规定监护。德国民法在家庭法编亲属一章中设父母照顾权一节，在第三章第一节中设监护。日本民法在第四编亲属编中第四章中规定亲权，第五章规定监护。我国台湾地区民法第四编亲属中的三章规定父母子女，第四章规定监护。而新近颁布的越南民法典依然区分亲权与监护。上述亲权与监护分别立法的状况并非毫无缘由，这正是亲权与监护作为两种不同制度存在差异性的表现。在大陆法系，仅就未成年子女保护而言，监护一直被视为亲权的补充与延续。如果未成年子女有父母且父母能行使亲权，则其处于亲权的保护之下，反之，如果未成年子女父母死亡或虽存在但不能行使亲权，则为其设置监护人。
除了主体上的差异外，亲权与监护还具有以下区别：第一，亲权以血缘关系为基础，基于父母子女特定身份关系而产生。监护则不强求以血缘关系为基础，因此，监护人与被监护人之间理性的因素多于情感的因素。第二，亲权具有权利义务双重性，而法律对监护相当程度上只有义务的规定，无实质的权利规定，因此监护纯粹是一种职责与义务。第三，立法对亲权采放任主义，而监护人执行监护事务则受到种种限制。如对于监护，往往设置监督机构，监护人执行监护事务须受监护监督机关监督，而对亲权之行使一般不设监督机构。再如监护人就任时应造具被监护人财产目录，应定期报告财产状况，而亲权人一般无此义务。第四，由于亲权人对子女有抚养义务，亲权人不得因行使亲权而索要报酬，而监护人对被监护人并无抚养义务，监护人对其执行监护事务有报酬请求权。第五，亲权人对其子女财产有使用收益权，并且为子女利益可处分其财产。而在监护中，除父母以及同居之祖父母外，其他监护人除非为被监护人之利益，不得使用或处分其财产，[21]且不享有被监护人财产收益权。亲权与监护的上述差异，决定在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分，分别规范。我国现行法上已确立了监护制度，但此制度与大陆法系各国所规定的对不在亲权下的未成年人以及禁治产人监督保护的监护制度并不相同。民法通则扩大了监护概念，将亲权强行纳入未成年人监护，父母对未成年人的管教保护亦为监护。此种合并立法无视监护与亲权之差异，缺乏理论支撑与科学性，并不妥当。退一步讲，即使以监护吸收亲权，但父母对未成年子女之监护与父母以外的人对未成年子女之监护也不得不有所区别。但这却会使监护制度人为地复杂起来。因此，在我国亲属法的修正中，还是应当借鉴大陆法系之通例，对亲权与监护分别立法，以使这两种历经上千年演化各已形成一套系统严谨体系的制度各自发挥其功能。
在我国现行法上，监护被认为是主体制度的一部分而被规定在民事主体一章，但是，在大陆法系各国，监护均是作为民法典亲属编上的制度。将监护纳入亲属编的原因在于，监护与被监护人的身份关系，虽非亲属法所调整的亲属身份关系，但由于未成年子女之监护为亲权之补充延长，而禁治产人之监护人又尽先以受监护人之配偶、父母、祖父母等亲属充任，与亲属制度有密切联系，因此，为立法及使用上之便利计，大陆法系各国均将监护置于亲属法，如德国、瑞士、日本民法以及我国台湾地区民法均采纳此种方式。基于同样的理由，我们认为，我国的监护制度也应该由作为未来民法典亲属编的亲属法做出规定，即我国亲属法不仅应规定亲权，而且也应规定监护。
（三）具体规定亲权的内容。
亲权的内容是亲权制度的核心，在立法上概括性的规定亲权人的抚养教育或管教保护等权利义务固然重要，但是在此种立法方式下，由于权利义务要求不明确，适用难度较大。为了增强操作性，在立法上应具体明确的规定亲权的内容，在大陆法系各国，其亲属法上亲权的具体内容虽然存在差异，但在亲属法中详细的列举亲权人得行使的各项权利义务却是一致的做法，因此，在我国亲权法中，在人身照护方面，应详细的规定教养保护权、居所指定权、子女交还请求权、惩戒权、代理同意权等权利，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。在财产照护方面，基于未成年子女独立的人格，首先应承认子女可私有财产，得成为财产权主体。此点在我国的现行法上已有依据，《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。虽然这一规定只是在未成年人对外产生责任时才承认了未成年子女独立的财产权，但为进一步承认子女的独立财产提供了立法基础。其次，应当确认父母对未成年子女财产的管理权与使用权，并且还应进一步规定，父母为子女利益可处分其财产。考虑到我国台湾地区民法仅规定父母非为子女利益不得处分其财产，而未规定父母违反此义务处分子女财产时的法律效果，造成理论上与实务上对处理此一问题的意见截然相反的事实，应明确规定父母非为子女利益而实施的处分行为的效力，以兼顾未成年子女利益的保护与交易安全的维护。
（四）明确规范父母离婚后亲权行使的事项。
无论如何，离婚对于双方当事人来说都是人生历程中的一次失败纪录，但是子女不应成为为父母“死亡婚姻”的殉葬品，在夫妻离婚时如何妥善处理子女的养育问题，尽量减少对子女的伤害，使他们能健康成长，是极为重要的社会问题。毫无疑问，在处理离婚时子女养育问题时，应当以子女最优利益模式作为标准。对于离婚后亲权的行使原则，我国应采取单方行使兼双方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，决定离婚后未成年子女的亲权由双方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上应明确规定未与子女同居的父母一方得行使的各种权利，特别是探视权，以及对探视权的各种保护措施。探视权的行使同样应符合子女的利益，如有滥用，即应进行限制或剥夺。
（五）设立亲权停止制度
亲权是基于父母子女关系而产生的自然权利，具有不可转让性、不受剥夺性。然而，亲权系专为保护未成年子女利益而设，如果亲权的行使不能实践此目标，甚至危害子女利益，亲权即丧失其存在的必要性。正是基于这个原因，各国普遍设立了亲权停止制度，使父母在一定条件下丧失亲权，通过使父母承受一定的不利益，最终实现保护未成年子女的目的。在我国亲权法所设立的亲权停止制度中，应当明确规定停止亲权的事由、亲权停止的效力以及停止事由消除后亲权即应恢复的亲权恢复制度。
