旅游合同研究 （上）
发布日期：2004-05-20 文章来源： 互联网
引言
随着社会经济水平和生活质量的不断提高，人们已经开始选择休闲方式来缓解工作压力和享受生活，而在所有能作为人们度假的休闲生活方式中，外出旅游无疑受到前所未有的青睐，越来越多的人们以各种结合方式外出旅游，根据国家旅游局的统计资料，2000年我国出游总人次数已经达7.44亿，旅游总花费高达3175.54亿人民币。旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在旅客的出游方式上，有家庭的自助旅游，但更多的是与旅行社订立旅游合同结团旅游，从而在旅客和旅行社之间产生旅游合同法律关系。而与旅游业日益发展形成鲜明对比的是，在我国现行的民法体系中，关于旅游合同调整的法律几乎呈一片空白。统一合同法在制定之初，曾经将旅游合同作为一典型合同设计在合同法分则之中，但最后并没有得到立法机关的采纳。[1]因此，我国现行法中实际上缺乏对旅游合同直接进行私法上控制的规范，实践中旅游合同的认定和旅游纠纷的解决主要是依照合同法总则的相关规定和有关主管部门的行政法规与规章进行的，现实生活中许多旅游纠纷并无直接的法律依据可供依循。因此，加强对旅游合同进行调整的民事立法活动势在必行。值得注意的是，德国于1979年在对其民法典进行修订时就已经将旅游合同作为典型合同的一种纳入民法典之中，刚修订的台湾地区民法典也专门增列了“旅游”一节，对旅游合同的订立、当事人的权利义务、变更和解除等内容都作出明文规定。这些做法是值得我国正在启动的法典编纂和正在进行的立法活动借鉴的。本文主要分析了旅游合同中的若干重要理论问题，并结合实证研究提出了一些个人的观点，以期为我国旅游合同的立法完善尽绵薄之力。
一、旅游合同概述
（一）概念及特征
旅游合同（Reisevertrag）是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同。[2]依照1970年布鲁塞尔旅游国际公约（以下简称ICTC）第一条第一项的规定，旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。同条第二项规定，有组织的旅游合同系指当事人之一方提供他方“一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间之住宿）或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同。”我国台湾地区民法典没有就旅游之定义做出明文规定，仅在第514-1条对旅游营业人与旅游服务做出了规定。
旅游合同双方当事人互负的主要义务分别为旅游业者向旅客提供一系列合同规定的服务，以及旅客向旅游业者给付约定的报酬。这里的“服务”是指安排旅程及提供交通、膳宿、导游及其他有关服务。报酬则专指双方当事人在旅游合同中约定的旅游费用，报酬原则上应以金钱方式支付，但根据ICTC第一条第4款的规定，也可以是实物或其他任何形式的直接或间接利益之给付。
与其它种类之合同相比，旅游合同具备以下特征：
第一、旅游合同为有偿、不要式合同。在旅游合同中，作为当事人一方的旅游业者应依合同的约定提供旅游服务，接受服务的一方则以提供约定的报酬为对价。在一般情况下，旅客在旅游开始前即给付旅行费，因此旅游过程中难生同时履行抗辩的问题。旅游合同之成立并非要式法律行为，旅客与旅游业者就旅游的主要条款达成合意，旅游合同即告成立，旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游业者所交付的旅游合同书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。[3]
第二、旅游合同为绝对的定期行为。定期行为可分为绝对的定期行为和相对的定期行为两种，其中绝对的定期行为指依照合同的性质非于一定时期为给付不能达其合同目的的情形，相对的定期行为指依当事人之意思表示非于一定时期为给付不能达其合同目的情形。定期行为的迟延履行与通常的意义上的履行迟延尚有所不同，尤其是绝对的定期行为，如不按期履行，则发生给付不能。[4]依我国合同法第94条的规定，绝对定期行为的履行迟延构成根本违约，债权人可迳直行使合同解除权。由于旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达其目的，从而可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅游业者违反时间之约定而导致合同内容不能如期实现，视为违反合同，旅客可向其行使合同上的违约损害赔偿请求权；旅客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游，一般视为受领迟延。
第三、旅游合同一般具有团体性。实践中旅游一般可分为自助旅游和团体旅游，团体旅游为一定数目的旅客与旅行业者缔结的合同。在团体旅游中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行，如旅行社事先将人数限制情况向旅客说明，那么在旅客人数低于最低组团人数时，旅行社可行使解除权；或者依照《旅行社管理条理》第44条之规定，在得到旅客书面同意后，将已签约的旅客转让给其他旅行社。如旅行社招徕旅客超过组团人数，根据我国台湾地区民法的规定，对于超过的人数，旅行社应负担自始主观不能的责任。
第四、旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容，使整个给付的过程具有整体、连续的特征，而单一服务之提供（如旅客运输、餐饮等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行社“包办”行程，使给付在时间上具有整体性或一体性，因此个别给付具有瑕疵都会导致旅游服务整体具有瑕疵。
（二）旅游合同的双方当事人
旅游合同的双方当事人为旅客与提供旅游服务之人，其中提供旅游服务之人，在各国一般均为旅行社。然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中提供旅游服务的主体和唯一形式，即旅行社以外的其他主体是否能成为旅游业者，值得探讨。德国民法典将提供旅游之人称为旅游承办人（Reiseveranstalter），并不限于具有从事旅游业资格的民事主体，也不须以营利为目的。除了旅行社之外，其它民事主体所从事的以旅游给付为标的的合同，也为旅游合同从而受民法的调整。如德国民法典第651k条第六款中列举了旅游承办人的三种特别情形，其中第一种情形为“旅游承办人只是偶而或者在其经营范围以外举办旅游”，由此可知在德国法上，旅游承办人并不限于其经营范围为旅游业的法人，提供旅游服务之人可为一般主体。
在我国台湾地区，旅游合同有名化之前，有关旅游的法律关系多受行政法的调整，提供旅游给付之人一般是指旅行社。[5]修订后的台湾民法典就旅游合同的主体作出了明文规定，其第514-1条第一项规定，旅游营业人是指“以提供旅客旅游服务为营业取旅游费用之人”，可以看出，其虽然仍强调“旅行业者”应以营利为目的，但已不要求其必须具备法人资格，一般主体从事的以旅游服务为内容的给付，均可认定为民法典中的旅游合同。
ICBC将旅游业者称为“旅游组织者”，该公约第一条第五项规定，旅游组织者为“经常承担旅行第二项所指之合同义务（即旅游服务）的任何人，不论此种活动是否为其主要业务，也不论此种活动是否为职业性活动。”因此，可以认定有关旅游合同的国际公约也不要求提供旅游服务方为专业旅游机构。
在我国，旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必要得到国家旅游局的批准。如《旅行社管理条例》第十一条规定，旅行社从事旅游业务，应当取得《旅行社业务经营许可证》，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。根据该条例第三条的规定，旅行社是指依法设立，有营利目的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅行社必须具备法人资格、依法登记，具有符合国家规定的旅行社章程等。 由于我国合同法并没有将旅游合同列入有名合同的一种，那么非旅行社的民事主体与自然人之间签定的以旅游给付为内容的合同，是否可以认定为旅游合同呢？有学者认为，由于旅游合同的一方当事人只能是法人，不具备旅行业特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签定的旅游合同不生效力，这些合同不宜认定为旅游合同。[6] 但我认为，旅游合同关系当事人资格问题，牵涉到特别法与普通法之间的关系，对于旅游业者资格的认定，不能限于特别法（如旅游法）和部门规章（如上述由我国国家旅游局颁发的规定）的强制性规定，[7]合同法或民法典债编作为规制旅游合同的基本法律，与行政规章相比，在效力上应当具有高位阶性，如果这些法律并未队提供旅游服务一方的资格作出限定，则不得以行政规章为依据限制旅游业者的资格。另外，以一方主体不适格为由将合同认定为无效，也不利于对交易相对人权利的保护。因为旅客在与旅游业者签约时，并不能完全掌握其真实的信息，如要求旅客承担查明旅游举办者资格真实与否的义务，则不免使缔约程序过于烦琐，同时也使缔约成本上升，有违于现代交易的效率性要求。因此，不具有部门规章规定资格的主体与参加旅游者之间所签定的事实上以提供旅游服务为标的的合同，在出现纠纷时也应认定为旅游合同，而不宜一律宣布无效。[8]
一般自然人均可与旅游业者订立旅游合同而成为旅客，但限制行为能力人签定的与其行为能力不相符的旅游合同，当然应经其法定代理人同意或者追认。
（三）旅游合同的法律性质
关于旅游合同的性质，在学说上可谓众说纷纭，学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、无名合同说、[9]服务合同说[10]、混合说等观点，其中，学说和立法中承认承揽说与混合合同说者居多。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成。[11] 台湾地区学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。”[12] 皆认旅游合同的性质为承揽。关于混合合同说，台湾地区学者黄越钦认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。[13] 王泽鉴先生也认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在‘台湾现行法’上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”[14]在德国，早期法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入其债编第七节“承揽合同和与其类似的合同”中，类推适用承揽合同的规定。[15]我国台湾地区民法典沿袭德民将旅游合同作为一节列于承揽之后。
1、旅游与承揽
德国民法典与台湾民法典在立法体例上都将旅游作为一节列在承揽合同之后，似有将旅游定为特种承揽的意图，旅游的确与承揽有诸多相似之处：第一，与承揽一样，旅游给付的完成不仅要求有给付行为，也同样重视给付的效果；第二，在承揽合同中，定做人可以任意解除合同（德民第649条、台民第511条以及我国合同法第268条），旅客在旅游合同未完成前也享有任意解除权。并且在旅游合同中，由解除而发生的损害赔偿的范围应为合同终止后旅游完成前旅行社应得之报酬，此与“定作人不仅赔偿承揽人已经工作部分之报酬且赔偿未完成工作部分应得之报酬”相类似。
旅游与承揽的不同之处在于，首先，所谓旅游给付，是指旅游给付的整体而言，具体包括证照代办、交通运送、膳宿安排、导游等，集中体现旅游给付的包办性，给付内容具有无形性，这一点与承揽不同；其次，旅客签定旅游合同主要是欲通过游览观光而获得精神上之愉快享受，一旦目的不达，旅行社不但要承担违约的财产上的损害赔偿责任，还可能会因违约而承担精神损害赔偿责任以及时间损害赔偿责任。第三，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬，而旅客要在旅游开始前支付旅游费用。
2、旅游与代理、居间、行纪
旅游给付中，旅行社一般要代旅客购买客票及代办出国签证等手续，其中，以旅客名义进行的代购机票及代办签证等行为，应认定为具有直接代理的特征；旅行社以自己名义为旅客代购火车票则具有间接代理或行纪的性质；旅行社带旅客在旅游地购买物品，鉴于其与当地销售者之间经常有一定联系，其行为在一定程度上又具有居间的性质。
我认为，由于旅游合同所包含的服务项目复杂多样，如旅游业者一般要替旅客预定客票、酒店房间、饭馆席位等，需要跟不同的营业人发生法律关系，也就包含多种不同的法律行为，因此，应认定为混合合同，将旅游过程中发生的各种行为认定为法律性质不同的法律行为，从而可以根据体系解释的方法使之准用各相似合同的明文规定。
（四）旅游合同有名化之必要性
依照是否由法律将之类型化，可将合同分为典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律规定其名称和内容的合同，因此又称为有名合同。非典型合同即无名合同，是指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。在债权类型自由的前提下，合同当事人可以自由创设合同类型从事交易，即合同类型具有无限性，法律只是将其中的某些典型的交易形态加以抽象化从而产生了有名合同。近年来各国民法典的修订结果也显示了日益重视合同法中有名合同数量、无名合同有名化的趋势。[16]合同法的发展同时也是一个非典型合同不断地变成典型合同的过程，有名合同数量的多寡，已经成为衡量各国合同法分则乃至整个民法典债编立法质量的重要指标。
我认为立法将旅游合同认定为一种有名合同，具有以下几个方面的积极意义：
第一，节约交易成本。在立法对旅游合同双方当事人的权利义务作出详细规定之后，旅游业者与旅客在订立旅游合同时不必消耗成本在磋商合同成立的必要之点与非必要之点之上，交易双方只须以法定的权利义务分配为基础，作加减的约定即可。[17]
第二，提高裁判的可预见性。在旅游合同履行的过程中，如果双方当事人发生了争议，由于立法已对旅游业者与旅客的权利义务作出了分配，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。
第三，有助于对旅游合同关系进行规范的调整。目前我国旅游法律关系的调整主要依靠国家旅游局颁布和发布的行政规章以及其他效力层次较低的规范性文件，由于这些规章和规范性文件过于散乱且缺乏一定的稳定性，仅对旅游关系当事人的权利义务关系作出了零散的规定，更无关于合同解除、违约责任等的规范，其适用性较差，导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通则的相关规定，缺乏针对性，甚至根本无法可依，与目前旅游业在经济领域和人们生活中占据的日益重要的地位十分不符。[18]
第四，强化对旅游当事人的民法保护。实现旅游合同的有名化以后，可以强化对旅游合同当事人的私法救济。目前适用行政手段调整旅游法律关系最突出的特点就是大量使用行政救济手段，其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。而旅游合同的有名化可以减少旅游合同的行政干预色彩，强化当事人承担的民事责任。不仅如此，目前关于旅游的行政法规中存在着一定程度的责任不明现象，往往表现为旅行社一方受到了行政处罚，而旅客一方遭受的损失却不能得到赔偿。例如，我国《旅行社管理条例实施细则》第四十四条规定：“旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。”这里的“相应的法律责任”到底是何种责任，依照该条例就很难认定，实践中也经常是旅游行政机关对旅行社进行行政处罚，旅客却无法得到救济。而根据民法理论，在这种情形中旅客享有解除合同并可请求损害赔偿的权利。因此，由法律直接规定由旅游法律关系当事人承担合同责任将极大地明确当事人的责任范围，从而可以强化对旅客的法律保护。
由此可见，实有必要在我国民法典的编纂过程中考虑将旅游合同列入债编分则，使其作为一个有名合同在民事基本法中占据一席之地，这样也可以促使旅行业朝着法制化的方向健康发展。
二、旅游合同双方当事人的义务
旅游合同成立以后，即在当事人之间发生一定的权利义务。而现代旅游业的迅速发展已经使旅游合同出现格式化的趋势，旅游业者在其制订的标准合同书上往往只强调自己一方的权利和免责条款，而忽视自己一方的义务条款，或者规定不公平的免责条款，从而可能导致旅客的权益得不到保障。为了维持旅客的合法权益不受侵害及旅游业的健康发展两个目标之间的和谐，明确当事人双方各自的义务，尤为重要。
（一）旅游业者的义务
1、依照合同约定提供各项旅游服务。旅游业者应当根据旅游合同中的约定提供各项旅游服务。
旅游业者是否应亲自履行旅游合同的所规定的义务，即旅游业者是否能够将旅游合同转让，学说上观点不一。有学者认为，旅游业者在旅客未表示同意之前，无权委托他人履行合同义务。[19]在台湾，旅游业者欲向其他旅行业者转让其招揽之旅游业务，首先应得到旅客的书面同意。如台湾地区“旅行业管理规则”第27条第一项规定，“旅行业经营自行组团业务，非经旅客书面同意，不得将该履行业务转让给其他履行业办理。”该条第二项又规定，“旅行业受理前项旅行业务之转让时，应与旅客重新签定契约。”而同时根据第二项的规定，旅客的书面同意转让又具有终止其与旅游业者之间合同关系的效力，因此，旅客的同意的意思相当于终止其与原旅游业者之间的旅游合同，而将合同债权债务进行概括转让，原旅游业者退出合同关系。
我认为，旅游合同为双务合同的一种，法律不应强制性的规定旅游业者必须亲自履行各项义务而对当事人合意为债权债务概括转让进行限制。在双方就更换旅游业者达成合意之后，应当允许旅游业者转让旅游合同。而且，也不必要求旅客书面同意。
2、瑕疵担保义务。[20]瑕疵担保义务是除劳务给付合同以外的其他有偿合同的债务人应负的义务内容之一，[21]旅游业者同样也应该对其提供的旅游服务负瑕疵担保义务。所谓旅游瑕疵是指偏离于所约定旅游服务特质的主观的具体的瑕疵，广义上可包括所有非因旅客之因素所造成的整体旅游或个别给付之障碍。
根据德国民法典和台湾民法典中关于瑕疵担保责任的规定[22]，旅游合同中的瑕疵担保义务包括两方面的内容：旅游所需有价票证的权利瑕疵担保和旅游服务的品质瑕疵担保。首先，旅游业者应当首先保证各种车票、机票、门票、餐票、住宿凭证等各种有价票证无权利瑕疵。其次，旅游业者应保证旅游服务所应具备通常价值或约定品质。所谓旅游服务的“通常价值”，是指与旅游费用相比照的应该具有的相当的交换价值及使用价值。[23]另外，个别服务的时间安排违反诚信原则损害旅游给付质量的，如将约定中白天的航班改为晚上，造成旅客因白天需要休息而导致旅游实际期间的缩短，也构成旅游给付的瑕疵。旅游服务应当具备双方当事人在合同中约定的各项品质，如旅游业者在广告中提出“经济旅游”，许诺“物”超所值，那么其实际提供的旅游服务就应当具备其所许诺的各项品质，否则也应认定为给付有瑕疵。
3、代办旅游手续，境外旅游应提供境外担保。旅游业者应当为旅客代办旅客旅游（主要在出国旅游业务）所需的各项手续，包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因旅游业者违反此义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的，应由旅游业者承担违约责任。[24]
4、交付旅游文件。如前所述，旅游合同为不要式法律行为，因双方意思表示而成立，不以当事人之间订立书面合同为必要，依照台湾地区民法典第514-2条、ICTC第5条、第18条的规定，旅游业者一般要向旅客交付书面旅游文件，此书面文件一般被认为是书面旅游合同书，[25]具有旅游凭证的作用。由于旅游合同书的交付并非是旅游合同的成立要件，因此并不要求其要在旅游合同合意达成之时立即交付，由于书面文件中要求记载旅客名单，旅游业者一般在全部旅客确定之后才行交付。书面文件的内容应当包括以下内容：（1）、旅游营业人的名称和地址；（2）、全体旅客名单；（3）、旅游地区及旅程；旅游业者提供的交通、膳宿、导游或其他有关服务及其品质；（4）、旅游地点、日期等。[26]
5、指派导游。导游在旅游合同的履行过程中居于十分重要的地位，导游工作品质的高低决定着旅游服务的品质。导游的选定及品质，应符合导游法的有关规定。导游的法律地位应当依照导游与旅行社之间是否存在劳动关系进行认定。在实际生活中，导游多与旅行社之间签有劳动合同，在这种情形中，应将导游视为旅行社的代理人，在合同履行过程中处于履行辅助人的地位，其行为所产生的法律后果由旅行社承担；在我国，有的导游与旅行社之间并无劳动合同，而是属于旅行行政管理机构中的导游服务公司，只有在旅行社向导游服务公司提出申请时，导游才与旅行社发生法律关系。这种情形中，虽然导游和旅行社之间并无劳动关系，但是由于其事实上是代表旅行社参与旅游给付，其提供的服务质量仍然代表旅行社履行合同的标准。因此，此种情形下，导游仍然是作为旅行社的旅游辅助人参与旅游合同的履行的。关于导游在旅游过程中的责任，应当根据具体的情形而定。一般来说，导游接受旅游业者之指派贯穿于旅游全过程，因可归责于导游之事由而引起的履行不能或者履行有瑕疵而产生的法律责任直接归旅游业者承担。
6、协助及垫付特定费用的义务。旅客于旅游中可能会因可归责于己或可归责于旅行社、或不可归责于双方的事由导致身体上或财产上损失以至于解除合同，在这些情形中旅行社负有必要的协助义务。此种义务并非因道德或诚信原则而起，乃是法律上规定的义务（如德国民法典第651e条第四款及台湾民法典第514-3条第二款、第514-10条第一款、第514-11条之规定）。旅行社履行协助义务所生之费用，如无可归责于旅行社之事由，应当由旅客负担（台湾民法典第514-10条第二款）。旅行社虽有垫付之义务，但旅客应当附加利息加以偿还。
7、附随义务。旅游合同中当事人除合同约定的主给付义务和从给付义务之外，还包括附随义务，具体有：第一，照顾义务，如旅客参加旅行时，如有疾病不适，倘双方在旅游并未约定如何处理的，应解释为旅行社有照顾旅客身体健康的附随义务；第二，告知义务，在旅游开始之前，旅行社应当向旅客告知旅游地的风俗习惯、特殊法律规定、气候状况等。
（二）旅客的义务
1、交付旅游费用。交付旅游费用是旅客的主要义务，旅游费用的种类、数额及支付日期，均由当事人自由约定，在实践中一般以缔约时预付为基本原则。旅游费用包括旅游业者代办交通、膳宿、导游等必要费用以及旅行社应收的报酬以及合理的利润等内容。
2、附随义务：依照诚信原则以及旅游合同的特征，旅客还负有以下附随义务：第一，协助义务；第二，提交旅游所需之必要证件的义务；第三，守时、守法的义务。旅客应当准时集合，不得携带违禁物品影响其他旅客安全。
[注释]：
[1] 向全民公布的《中华人民共和国合同法征求意见稿》分则部分有“旅游合同”一章。
[2] 孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》，第十一卷第一期，第3页。
[3] 孙森焱前引文，第10页；林诚二：《论旅游契约的法律性质》，载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第395页。
[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第543-544页。
[5] 根据台湾地区发展观光条例第二条、旅游业管理规则第2条、第3条之规定，旅游业者应专业经营，并以公司组织为限，并应于公司名称上标明旅行社字样。
[6] 参见郭明瑞、王轶：《合同法新论。分则》，中国政法大学出版社1998年版，第358页。
[7] 我国国家旅游局1996年颁布的《旅行社管理条例实施细则》第3条规定：“…未经旅游行政管理部门审核批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。”
[8] 例如实践中假在名胜风景区举办“主题培训”之名招揽旅游者，其主体并不具备旅游营业资格，但其所举办的活动实质上与旅游无异，纠纷也大都产生于旅游项目之安排与合同中“项目”不符，如价值较高的景点变动为价值较低的景点、将机票改为火车票等。对于此类实质上因旅游而生之纠纷，如仅因主体不适格而不认定为旅游契约，显对消费者不利。
[9] 参见曾隆兴：《现代非典型契约论》，三民书局1996年版，第264页。
[10] 前民主德国民法典就将旅游合同安排在其第三编第四章“服务”项之下。
[11]黄茂荣：《台湾民法债编部分修正条文要论（债各部分）》，载《法令月刊》第50卷第五期，第382页。另见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，月旦出版社1993年版，第25页。
[12]参见林信和：《民法债编一九九九年修正之评论》，载《华冈法粹》，1999年12月，第二十七期，第89页
[13]参见黄越钦：《旅游纠纷之法律剖析》，转引自上引林信和文，注137.
[14]参见王泽鉴：《定型化旅游契约的司法控制》，载《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第45页。另还可参见孙森焱前引文，第3页。
[15] Larenz， Schuldrecht， Bd. Ⅱ， Halbband 1， Besonderer Teil， 13 Aufl. 1986， S. 379. 转引自上引王泽鉴文，第45页。
[16] 例如，修订后的台湾民法典在原有契约类型基础上增添了旅游、合会和人事保证三个契约类型；
[17] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第21页。
[18] 根据国家旅游局发布的资料，2000年我国居民旅游总人次数已经达7.44亿人次，出游率达59.1%；同年我国旅游外汇总收入达162.24亿美元，居世界第七位。//www.cnta.com/ziliao/zglytjbl/.2001年8月11日。
[19] 参见郭明瑞、王轶：《合同法新论。分则》，中国政法大学出版社1998年版，第360页。俞宏雷：《刍议旅游合同纠纷案件的审理》，载《法律适用》2001年第3期，第35页。
[20] 在我国合同法理论上，关于双务有偿合同中债务人应当对给付标的负担瑕疵担保责任还是瑕疵担保义务的问题仍然没有定论。有学者认为，我国民法采用了瑕疵担保责任，且此种责任为无过错责任。参见梁慧星：“论出卖人的瑕疵担保责任”，载《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第164 页。有学者则认为，我国法律从未确认瑕疵担保责任，当事人违反担保义务，也向来都是被作为不适当履行的行为来对待的，因此，我国并没有采纳德国民法中的瑕疵担保责任，除依法应使出卖人承担侵权责任的以外，基本上都适用不适当履行的责任，因此，我国并未采取大陆法系的瑕疵担保责任，而是采用与英美法系作法相类似的瑕疵担保义务，当事人违反此义务，应当承担违约责任。参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第198页。本文认为，我国合同法第107条所归纳的严格责任的归责原则与英美法系中的严格责任存在一定的区别，因为总则第117条在合同法分则中并没有得到贯彻，对于由于传统大陆法系民法理论中的瑕疵担保责任一个基本特点就是采纳了法定无过错责任、而第117条造成瑕疵担保责任在合同法中独立存在价值丧失的观点，本文不能苟同。我认为传统民法中的瑕疵担保责任在我国合同法理论中仍有独立存在的价值。
[21] 崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第253页。
[22] 德国民法典第651c条第一款规定：“旅游举办人有义务，按保证的品质提供旅游，而不具有取消或者减少其价值或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。”台湾民法典第514 - 6条规定，旅游营业人提供旅游服务，应使其具备通常之价值及约定之品质。
[23] 参见孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期，第21页。
[24] 参见台湾地区“交通部”订定的《旅游业管理规则》第24条前段之规定。
[25] 如台湾地区发展观光条例第24条第一项之规定。
[26] ICTC中第6条则将旅游的地点及日期置于书面文件的第一项，以突出国际旅游的非地域性特征。我国国家旅游局颁布的《旅行社管理条例实施细则》第四十三条规定，旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签定合同。所签合同应就下列内容作出明确的约定：（一）旅游行程（包括乘坐交通工具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等）安排；（二）旅游价格；（三）违约责任。
