笔者近期遭遇一个案件，一家公司了解到其董事兼总经理联合公司主要业务骨干在外另开一家经营范围相同的公司，同时公司的经营效益不正常的下滑，公司董事会开会免除该董事的董事职务，并以严重违反公司纪律为由，将其开除。后该总经理不服，向劳动仲裁申诉，虽然单位在仲裁阶段提供了自工商登记部门调取的登记资料以证明该员工参与发起了另一家公司，但仲裁仍然以没有在开除前尽到调查和通知义务存在程序瑕疵为由，裁决公司违法解除，并支付经济补偿金。公司不服仲裁裁决，向法院起诉，法院以员工违反董事及高级管理人员忠实义务为由，判决有权单方解除劳动合同。   　　单位在解除员工劳动合同的时候，如何按照经过公示程序的人事管理制度操作不是本文讨论的重点，关键在于，对于公司的高级管理人员，公司法和劳动法就此均有竞业限制的规定，而两部法律对竞业限制的规定，各有侧重又均有尚存争议之处，本文就此发表浅见。   　　一、公司法与劳动法上竞业禁止制度对比   　　的确，竞业禁止或者竞业限制在公司法与劳动法条文中是以不同的方式出现的。   　　在我国公司法中，《公司法》第149条第1款第5项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职权便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反本条所得收入应当归公司所有，且应当赔偿公司损失。根据《公司法》第271条，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。   　　公司法之所以如此规定，公司高层作为公司股东治理公司的代理人，存在信托的忠诚和勤勉义务，应当对公司股东忠诚，认真管理公司，不能利用其内部人并且控制公司重要职能的身份，来损害公司股东利益，为自己谋取私利。   　　而2008年开始实施的《劳动合同法》第23、24条明确的竞业禁止制度所指的，是用人单位与特定人员约定的离职后竞业禁止协议。可见，劳动法上的竞业禁止制度并非相关人员的法定义务，而是用人单位为了最大限度保障自己的商业秘密等无形资产，在平等协商的基础上与员工达成的约定，若单位没有按照劳动合同法的规定支付补偿，相关约定甚至不能生效，遑论承担违反竞业禁止义务的责任。并且，劳动法限制了竞业禁止的期限。约定禁止的期限最长不得超过劳动合同解除或者终止后的两年。同时，与公司法相比，劳动合同法下的竞业禁止制度，扩大了适用人员的范围，劳动法上的竞业禁止不仅适用于包括公司的董事、监事等在内的高级管理人员，还包括高级技术人员和其他负有保密义务的人员。   　　在劳动法下，竞业禁止是用于保护公司商业秘密的重要制度，有效的竞业禁止制度必须与商业秘密的保护相衔接。通过约定的形式，用人单位和劳动者在不违反法律法规的情况下可以对竞业禁止的范围、地域、时间进行自由约定。竞业禁止是对单位权益与劳动者择业自由冲突的调和，这种调和被比作双刃剑，任何的失调可能导致对一者的滥用，而对另一者构成侵害。《劳动合同法》的根本价值在于契约自由，以自由约定的形式能最有效地通过意思自治来实现调和，使得双方利益达到尽可能的平衡，也能够对复杂的竞业禁止情形予以个别明确。《劳动合同法》不仅蕴含契约自由，也偏注于维护劳动者的权益，同时《劳动合同法》以商业秘密为基点，扩大适用的主体的规定又强化了劳动者需秉承诚实信用、忠实义务这一竞业禁止的理论基石。   　　由于制度的名称相同，针对人员相似，一个浅表层次的误解就是，劳动合同法用约定竞业禁止制度改变了公司法下高级人员法定竞业禁止制度，从上述对比可以看出，两种制度实际是从不同的立法角度，综合考虑不同利益主体的合法权益，互为补充，并不冲突。   　　1、两者的不同。   　　1）从适用人员上，公司法的竞业禁止制度主要着眼于对能够影响公司日常经营的高级管理人员，该类人员直接受托于公司股东会或董事会，理当在任职期间遵循忠诚义务，不应为其职务的法定义务要求补偿。而劳动法上的竞业禁止制度，实际上是单位为了确保自身商业秘密等无形资产的绝对安全，而对掌握这些商业资产的相关人员就业权利的限制，因此其针对的是可能了解这些的关键人员，公司法着眼于受托于股东的公司管理人，劳动法着眼于掌握商业秘密等资产的核心业务人员。   　　2）从性质上来说，公司法的竞业禁止制度，是对公司管理人员受托忠诚义务的一种确认，实际上是民法上委托人与受托人法定义务在公司法领域中的专门化。是大陆法系法律在设立董事会、监事会以保证公司按照维护股东权益方向经营的前提下，对英美法职业经理人信托责任的吸收与确认。而劳动法下的约定竞业禁止制度，则是保护用人单位商业秘密与维护劳动者合法就业权利的调和，因此涉及合理的经济补偿。   　　3）从竞业禁止的期限，公司法的竞业禁止，只限于任职期间，或者章程约定下任董事到任前的合理期间。而劳动法上的竞业禁止期限，则需要双方约定，但是无论如何不能超过离职后两年。主要原因在于考虑两种权利间的均衡，同时尽可能保护劳动者的就业权利。   　　4）从违反后果上，公司法中的高级管理人员因其作为公司代理人的身份以及存有的信托关系，当其违反竞业禁止的情况下应向公司承担收益的归入权及赔偿责任。而劳动法中的契约自由则决定了劳动者违反竞业禁止后所实际承担的是一种违约责任。   　　2、两者并不冲突。   　　在劳动合同法出台早期，曾有误解认为用人单位若没有约定或者补偿，就不能以高级管理人员违反公司法竞业禁止为由开除。从上面分析来看，这个理解是错误的。实际上，援引劳动合同法第39条（二）、（三）、（四）款，也可明确，高级管理人员违反公司法竞业禁止义务，一定是违反了公司基本的规章制度，并且这种行为是明显的营私舞弊行为，在严重侵害公司利益的情况下，理当可以单方解除。上述浅表理解实际上只是照搬了法律的字面，并不正确。   　　二、两种竞业禁止需要分析的问题   　　虽然两种竞业禁止不存在冲突而且着眼点不同，在公司实际经营中互为补充，但是两种竞业禁止本身在操作中也存在如下需要注意的问题：   　　1、对于公司法下的竞业禁止来说，首先如何确认自己经营或者代他人经营，可以分如下几个情况：   　　1）一般理解上，在一家公司担任董事或者高级管理人员，同时又在另一家经营相同业务的公司有投资并且担任董事或高级管理人员，或者仅是担任董事、高级管理人员，应当属于违反了忠实义务，违反竞业禁止；   　　2）在上述情况以外，如果不担任任何董事或者经理等职务，仅参与投资另一家同类公司，是否一定违反竞业禁止义务？在公司法规定了向公司权力机关尽到通知义务，并获得权力机关允许就可解除竞业禁止的前提下，我们认为应作如下分析：如果另一家同类公司为有限责任公司，由于有限责任公司的性质为资合加人合，相关人员必然参与公司开办等实质经营活动，存在竞业禁止应无疑义；但若其参股公司变更经营范围后与其竞业禁止义务冲突，在此情况下就要具体情况具体分析，看其是否知情；又或者，该人员只是在公开的证券二级市场，如国内A股B股市场通过正常集合竞价买入股票参股同类公司，那么就要看其是否参与公司的实际经营作为判断标准，我们认为，可以细化为如下标准：首先其买入量是否达到《证券法》规定的很有可能参与其他公司实际经营的5%大股东标准，同时，可以其参与上市公司股东大会的登记情况，看其是否有参与经营的实际意愿。   　　2、对于劳动法下的竞业禁止制度，可能存在的问题主要在于程序方面：   　　1）因为竞业禁止牵涉的往往是公司高层权力人士，实务当中如果公司内部不发生重大变故，往往不会就此类违反竞业禁止行为对簿公堂。而在这种情况下，公司一方是根据章程来解除高级管理人员的职务，而较少考虑到高级管理人员同时也是与公司存在雇佣关系的劳动者，很容易在劳动法上忽略正常的调查程序取证和通知，而因为程序上的瑕疵在司法程序上被认为违法解除劳动关系，一旦单位无法解除与高级管理人员的劳动关系，实际上是认为造成了公司法上竞业禁止责任与劳动法下单方解除劳动关系合法性冲突的问题。   　　2）单位可能对劳动法上的竞业禁止存在误解，误认为只要章程中规定了高级管理人员离职的竞业禁止和保密义务，这种约定就是一直有效的。实际上，无论是高级管理人员还是掌握商业秘密等无形资产的核心业务人员，其在离职后都只有保守原公司商业秘密的法定义务，而没有遵守竞业禁止的法定义务。如果仅仅是章程的规定，既没有补偿有没有约定期限，这种竞业禁止的规定在劳动法上对离职后的工作人员是没有效力的。   　　三、企业日常经营中公司法与劳动合同法竞业禁止制度的结合   　　从本文的分析可以看出，竞业禁止制度所涉及的是公司法上的高级管理人员，同时又是劳动合同法等劳动法律规制的劳动者，公司既是高管需要维护其利益的企业实体，同时在劳动法下又是雇佣这些高管的用人单位。因此如何在经营中妥善的处理上述两种法律关系，是有一定讲究的。   　　对于公司来说，要明确的是高级管理人员在任内必需遵守公司法竞业禁止的法定义务，对于高级管理人员的法定义务包含那些内容，诸如是否可以对外投资而不参与经营以及如何披露，均应做细化，同时，即便任内的竞业禁止是董事、高级管理人员的法定义务，但是对于高级管理人员具体包括哪些职务，一旦发生违反竞业禁止义务的行为，在公司法上如何解除相关人员的职务以及在劳动人事上如何解聘该等人员，都应在章程以及劳动合同中作妥善约定、统一程序并作公示，在实际执行中董事会和人事部门应该严格按照规定程序调查、处理，否则可能出现高级管理人员违反了法定竞业禁止义务，用人单位的解聘仍然属于违法单方解除的情况。对于离职后的竞业禁止，公司要明确这是必须遵循劳动合同法强制规定的约定义务，如果没有就离职后的竞业禁止达成一致并签署协议，将来是不能要求高管等人员承担违约责任的。   　　对于董事、高级管理人员而言，要明确在职其间的竞业禁止是履行其对公司及股东的忠诚义务，这是一项法定义务，而离任之后的竞业禁止是公司需要与其协商一致并支付补偿金方得遵守的约定义务，需要双方协商确认。与此同时，保守公司的商业秘密，无论在任何时候都是员工的基本义务，不存在约定与否及支付补偿金的问题。对于任内的竞业禁止义务，也不是说高管就完全不能自我交易或者投资同类业务，公司法所明确的是从事这类交易需要股东会的许可，因此高管完全可以本着光明正大的原则，在计划从事合法并且没有损害公司经营机会的交易前通知股东会并获得合法确认，这样可以避免很多不必要的风险。在签署离任竞业禁止协议的时候，要了解劳动合同法对劳动者的保护条款，尽可能多的为自己争取合法权益。   　　竞业禁止制度在公司法和劳动法领域均是一个历久弥新的话题，主要是由于公司这个个体总是随着经济和制度的变化，管理团体也必然产生新的格局，不断碰到新的问题，诸如达能诉宗庆后、微软与李开复等等案件，折射着公司治理中的方方面面因素，希望本文能对实务中竞业禁止的规范处理有所助益。


【作者简介】
陈微明、郑杰，上海通乾律师事务所。