试论我国不动产登记制度的完善（下）

发布日期：2004-05-18 文章来源：互联网

　　「内容提要」公示制度是我国正在制定的物权法所需要尽快建立的重要制度。文章从不动产登记制度的历史沿革、登记制度的功能、登记的公信力、登记的效力、登记的请求权等方面论述我国的不动产登记制度及其完善。

　　「关键词」物权法、不动产登记制度、完善

　　五　商品房预售登记

　　商品房预售登记常常被一些学者称为预告登记。所谓预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记。预先登记由德国中世纪民法所创立，我国学术界将其翻译为预先登记、预登记、暂行登记等。在日本民法中，它被称为假登记。我国台湾地区土地法第79条使用了预先登记的概念。预告登记与一般的不动产登记的区别表现在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，也就是登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记。而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排它效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。因此，预告登记是不动产物权法的重要内容。（注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第169页 .）预告登记主要有三方面的作用：一是保全债权的实现。由于合同债权没有对抗第三人的效力，因此通过预告登记的方式使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样任何违反预告登记的不动产变动都是无效的，从而使债权的请求权得以保全。二是顺位保证作用。为了防止未来可能发生的因同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，通过预告登记的方法，将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。三是破产保护作用。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，从而保证请求权人取得不动产物权，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保全请求权得到实现。（注：高宏广：《不动产预先登记制度研究》，中国人民大学法学院2000年硕士论文，第22页 .）在我国，有关预告登记在顺位保证和破产保护方面的作用，并不明显。因为我们在抵押登记等方面采取的并不是顺位固定主义，而是根据登记的时间先后确立的顺序先后主义。因此抵押权设定的时间顺序比预先确定顺位更为重要。这样预告登记在顺位保证方面的作用就不明显。至于在破产保护方面的作用，现行立法对此尚未规定，因此也难以体现这方面的作用。从实践来看，预告登记的主要功能还是在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利。

　　所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人并由买受人支付一定的定金或价款的行为。对商品房预售的行为，我国法律、行政规章规定要实行预售登记。1994年的《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部1994年的《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产城管部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条又规定，如未按规定办理备案和登记手续的，应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》，并可处以罚款。从实践来看，实行商品房预售登记的确有利于保护买受人利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同应当登记是必要的。但是否需要实行商品房预售的强制登记，对此学者的看法并不一致。从原则上说，由于预售登记将使买受人取得一种对商品房的具有物权性质的权利，同时，买受人也可以取得优先购买以及请求法院宣告出卖人所实施的双重买卖行为无效的权利，所以预告登记可以有效地防止出卖人一房数卖。正是从这个意义上讲，实行商品房预售的强制登记是必要的。当然，预售登记并不是任何确定产权变更的登记备案，如未履行该手续，只能责令当事人补办手续，不应使合同无效。如果认为未办理登记手续的预售合同都是无效的，则不仅使许多正当的交易被消灭，而且会使出卖人故意不办理登记手续，等价格上涨后，再主张合同无效，这就不利于维护买受人利益 .

　　严格地来讲，商品房预售登记不是一种所有权变动的公示方法，因为毕竟在预售时房屋还没有建成，也没有实际交付，当事人并没有取得所有权。此种登记主要是使一方享有优先请求的权利，其目的仍然在于保护债权而不在于保护物权，因为商品房在预售阶段房屋并没有盖成，作为物权的客体即有体物尚不存在，在此情况下还不能说买受人已经享有了一种完全的所有权。我们认为商品房预售登记的效力主要在于使买受人取得如下权利：

　　第一，优先购买权。这就是说，通过预先登记，买受人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。如果没有预售登记，也没有办理按揭，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权。因这种权利很难产生对抗第三人的效力，所以通过登记的方法预先予以公告，从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有对抗第三人的效力。如果出卖人与第三人违反商品房预售的登记，而将一房数卖，该项买卖合同在法律上是无效的。由于进行了预先登记，也可以使第三人知道某商品房已经预售，从而避免因出卖人的一房数卖而遭受损失。

　　第二，期待权。即通过预售登记，将使买受人取得对未来房屋所有权移转的期待权。只要买受人履行了买卖合同规定的义务并办理了登记过户手续，便应当取得房屋的所有权，这种期待权应当受到法律的保护。由于买受人办理了登记手续，从而对期房的买卖进行了公示，因此这种期待权应当具有对抗第三人的效力。也就是说，在办理了预售登记以后，出卖人不得将期房实行一屋数卖，否则，买受人可以请求法院确认房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。

　　第三，如果预售登记与现房登记发生矛盾，买受人也可以请求登记机关更正。当然如果登记机关未予更正，则以现房的登记作为产权的依据。

　　关于预售登记的权利究竟是物权还是债权的问题。学术界对此存在不同的看法，我们认为这种权利是一种具有物权性质的债权。因为尽管现房尚未盖成，未完成现房的交付与登记，买受人享有的是一种债权，但由于买受人实行了预售登记，这种预售登记使得其直接享有购买房屋的权利能够向第三人公开，因而取得了一种能够对抗第三人的效力。因此也就具有了物权的特点。

　　预告登记与买卖合同是联系在一起的，所以在合同有效的情况下才存在预先登记，如果合同被宣告无效或者被撤消，则预告登记也应当被撤消；如果发生合同变更，预告登记也可能要发生变更。需要指出的是，因为预售合同订立后还不能立即交付商品房，也不必办理产权登记手续。

　　关于商品房预售登记还有如下问题值得探讨，第一，预售登记究竞是一种权利还是一种义务。根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售登记应当是由预售人办理预售登记手续，因此办理登记乃是预售人的一种义务。我们认为这种看法是不妥当的。因为预售登记既是预售人的义务，也是买受人所应当享有的权利，其目的是为了保护买受人利益而设定的，所以买受人对预售登记具有请求的权利。也就是说如果出卖人拒不履行义务，拒不办理登记手续，买受人有权要求出卖人履行登记义务。如果预售人将预售房再转让给第三人，并办理了预告登记手续，登记在先的买受人可以请求登记机关注销登记在后的买受人的登记。第二，在一般情况下，房屋预售登记的内容与现房登记的内容应当是一致的。因为现房应当以预售登记为准，但有可能预售登记发生错误导致预售登记的内容与现房登记的内容不符。在此情况下，预告的买受人有权根据预告登记请求登记机关注销现房的登记。第三，在实行预告登记以后，房地产商是否可以将房屋抵押给他人。从法律上讲，预售登记本身并没有使买受人取得物权，而是取得优先购买权，预先登记本身不能防止出卖人将房屋实行抵押，而这一问题还必须通过其他的制度来解决。一般认为，预售人将预售房为第三人设定抵押权，并已办理抵押登记的，前一预购人可以依据其预告登记享有对预售人请求移转房屋使用权，对设有抵押之第三人请求注销妨碍其权利的抵押权的权利。（注：潘源舟：《简论商品房预售之预告登记制度》，《浙江省政法管理干部学院学报》，199 9 年第3期。）开发商在从事商品房销售以后，再不能将该房屋抵押给他人，否则构成无权处分。抵押人应对此造成的买受人的损害负赔偿责任 .

　　六　登记的请求权

　　所谓登记的请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。登记请求权包括两个方面的内容：一是享有请求权的一方可以请求对方为其办理登记手续；二是享有请求权的一方也可以是负有办理登记义务的一方，但他也有权利请求对方协助办理登记义务。可见在登记请求的过程中，依据法律和合同规定，一方有义务办理登记手续，另一方有义务协助办理登记手续。可以说，双方都负有登记的义务。登记请求权实际上应当由双方享有，因为在许多情况下，即使法律和合同没有规定另一方有义务协助办理登记手续，我们认为该当事人仍然有义务协助。因为在登记过程中需要该当事人提交有关登记的资料，否则难以完成登记的手续。有学者认为，“在登记的记载中直接受利益的一方当事人是登记权利人；在登记的记载中直接受不利益的当事人称为登记义务人。登记权利人与登记义务人应共同为登记申请的场合，如果登记义务不协助完成申请，那么，登记权利人向登记义务人行使的要求协助完成登记手续的权利，称为登记请求权。”（注：孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，《民商法论丛》第7卷，第507页。）我们认为这一观点值得商榷。因为从原则上讲，双方都可以从登记中获利，很难从登记是否获利来区分 .例如就买卖而言，出卖人移转不动产的所有权给买受人，买受人虽然通过登记获得所有权，但因为交易本身对双方当事人都是有利的，所以也很难说出卖人就是登记的义务人，买受人就是登记的权利人。事实上当事人双方都有义务办理登记。再就房地产抵押为例，抵押人和抵押权人都可以从抵押中获利，因为抵押人如果不将不动产设置抵押，就很可能难以获得贷款；对于抵押权人来说，因为在抵押设定后，通过登记能使其真正享有物权，所以我们认为很难根据是否从登记中获利来区分登记权利人和登记义务人。关于登记义务人的确定问题，原则上应当由法律和合同予以确定。如果法律没有规定，则双方都应当负有办理登记的义务。

　　登记请求权既可以由法律直接规定产生，也可以由双方约定产生。例如，双方在合同中规定，一方应当负有办理登记过户的义务，另一方据此可以享有请求对方办理登记手续的权利 .一般来说，如果合同明确地规定了应由哪一方提出申请办理登记，合同已经成立生效，则该方当事人便有义务办理登记手续。在此情况下履行登记的义务实际上是履行一种合同义务 .长期以来，我国许多学者认为，登记只是由一方提出申请，如果没有办理登记手续，则合同并不生效。所以一方不履行登记义务并不构成违约。这实际上是对登记的效力采取了登记要件主义。如果将登记确定为权利移转的公示要件，那么是否办理登记原则上不应影响到合同本身的效力，而只能导致权利的移转因为缺少公示要件而不能生效，但合同本身已经生效并且对当事人已经产生了约束力。因此合同一方依据合同的规定应当办理登记申请，乃是一种依据合同应负的义务；而另一方要求其履行登记义务实际上是要求其履行合同。如果负有登记义务的一方拒不办理登记，应是构成违约，另一方有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务，我们认为当事人也应当依据法律的规定双方都有办理登记的义务，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务，都将构成违约。在法律上确认登记请求权具有重要意义。

　　第一，在法律上确认登记的义务是一种合同义务，对保护合同当事人利益是十分必要的。例如在目前的房地产开发中，开发商将商品房出售给各个买受人，但由于依据我国现行法律，开发商通常是在房屋建造完成后才为各个买受人办理房屋登记过户手续，但在某些情况下由于开发商的原因而使产权过户手续不能及时办理，甚至买受人入住后很长时间内没有拿到产权证。如果登记不是一种约定义务，则买受人很难根据合同主张对方违约并要求其承担违约责任。

　　第二，有利于防止欺诈。由于出卖人未及时办理登记手续，很容易导致出卖人利用其仍然是登记的权利人而从事欺诈活动。例如其在收取一方的价款，交付房屋以后，迟迟不将房屋的产权证过户到买受人的名下，而将该房屋出卖给他人或将房屋设定抵押，这不仅严重侵害了买受人的利益，而且对经济秩序造成危害。如果允许前买受人可以及时提起诉讼，请求出卖人履行登记义务，法院可以强制出卖人办理登记手续，这对于防止欺诈很有利。

　　第三，有利于完善合同义务。过去我们一直不承认登记义务是一种合同义务，相应地也不承认登记请求权是一种合同上的权利，从而造成了合同一方当事人尤其是买受人不能在因对方不办理登记手续而使自己遭受损失的情况下，依据登记请求权提出请求。由于登记是一种合同义务，而且是双方当事人所负的主要义务，任何一方不办理登记手续可以视其已经违反了依据合同所应负的主要义务，而不能以对方履行次要义务为由进行抗辩。当然，买受人没有交付房款，出卖人则有权行使履行抗辩权，拒绝办理登记手续。在特殊情况下，法律规定登记为生效要件，合同尚未成立，则办理登记手续不是一项合同义务，例如依据我国《担保法》第41条的规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。抵押合同在登记时生效，因当事人未办理登记手续，所以抵押合同本身也不生效，此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况，则应当认为登记本身并不是一种合同义务，如果没有办理登记手续，并非违反合同义务，而只是违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。

　　关于登记请求权的性质，有学者认为，“登记请求权既包括物权请求权，也包括债权请求权。例如在登记请求权中登记订正请求权属于物权的请求权，属物权妨害排除请求权的一种 .通说认为，登记订正请求权不因时效而消灭。登记订正请求权在第三人因公信力取得该项不动产物权时，不得行使。（注：梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社，第509页。）我们认为登记请求权在性质上仍然应该是一种债权上的请求权，因为在发生登记之前，物权因没有完成公示要件而尚未发生移转和变更，所以一方还没有享有物权，因此不能根据物权提出请求，所以登记请求权并不是一种物上请求权。它只能针对已经享有支配权的人予以保护，对于未获得支配权的人，不能提供保护。

　　关于登记请求权的内容，有学者认为，登记请求权包括请求登记的权利和登记订正请求权，后一种请求权又包括不当登记涂销请求权、不当登记更正请求权和不当涂销回复请求权三种情况。（注：梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社，第509页。）我们认为登记请求权应当包括登记的更正请求权。事实上，因为各方面的原因，登记发生错误可能是难免的，关键在于一旦登记发生错误以后，应当在法律上设定一定的程序允许当事人申请更正或由有关机关予以改正。更正的途径应当包括三个方面，一是由当事人向法院申请更正，但法院经过实质性的审查作出了变更登记内容的裁判以后，并不当然发生登记变更的效果，当事人还必须以裁定为依据，在登记机关申请变更登记。法院的裁判应当具有严格的既判力，登记机关必须依据法院的裁判变更登记。二是由当事人向登记机关提出申请，请求登记机关更正登记的内容。登记机关接受申请以后，应当认真审查，发现登记有明显错误的或有欺诈行为的，应当及时更正。但对于轻微的错误或非欺诈行为也不宜轻易更改，以维护登记的严肃性。三是由登记机关自行更正。登记机关发现登记明显错误或者有欺诈行为的，可以依职权更正登记的内容，但应及时通知登记申请人。严格地说，更正登记请求权是当事人向人民法院请求更正登记错误的权利，并不包括要求登记机关更正。法院在作出更改的决定以后，也不能发生自动变更登记内容的效果，请求人只能以法院的决定为依据请求登记机关重新办理。

　　还有学者认为，在我国登记制度中，应当设立异议登记请求权。所谓异议登记是对登记的正确性有异议而提出的登记。此种登记的效果是使现实登记的权利人不能按照登记权的内容行使权利。异议登记记载在登记簿上以后，现实登记的公信力以及权利的正确性推定作用等都将受到阻碍。第三人也不得在从事某项交易后以信赖登记的内容为由要求确认该交易的法律效果。所以异议登记对于保护受登记影响的当事人的利益是必要的。然而在我国目前实行异议登记的条件尚不成熟。一方面实行异议登记以后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。在我国由于登记制度正处于完善的阶段，登记制度还不成熟，在这种情况下，实行异议登记，将会使登记制度难以发挥作用。另一方面，实行异议登记将使已经登记的权利的效力很难确定，在实践中也难以操作 .

　　七　登记制度的完善

　　1.建立统一的登记制度。

　　由于我们长期以来将登记作为行政机关的职能而不是公示方法，从而造成了登记与行政机关的设置与职能合一的问题。由于多个行政机关负责对不同的不动产进行管理，由此形成了多个登记机关负责登记的现象，如土地由土地管理部门管理，土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记也在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行。从行政管理职能角度来看，登记与行政职能部门的设置和职权的结合是必要的，但如果将登记作为公示方法对待，则原有的登记体制便呈显出许多弊端，表现在：一方面，因登记机关分散，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。例如，当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理局查阅土地是否抵押，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，等等。这就给当事人查阅登记情况造成了极大的不便。另一方面，分散的登记，也给有关当事人进行登记造成极大不便。

　　此外，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。因此，我们认为建立统一的登记制度是制定物权法的任务之一。而建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，并在此基础上建立统一的登记程序和制度。

　　关于登记机关的设定，许多国家将法院作为登记机关。在我国，有学者认为登记也应由不动产所在地的县级人民法院管辖（注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第143页。），我们认为这一看法不无道理，但将法院作为登记机关也有一定的弊端，表现在：

　　第一，由于目前我国各级法院承担着繁重的审判任务，如果又让它承担繁重的登记工作，未免负担过重，尤其是要让它承担登记的实质审查工作，这样法院就必须投入大量的人力和物力，这可能是法院难以胜任的。

　　第二，在物权发生争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而如果由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。登记部门的登记对法院的最终确定权也会产生一定的影响。

　　第三，由法院承担登记义务，如果法院的工作人员没有按照登记的规则进行登记，玩忽职守或徇私舞弊，或在登记中运用欺骗性手段而造成登记错误的，按理应承担相应的责任。（注：如新加坡《土地契约登记法》中，对当事人提供虚假材料骗取登记的，包括唆使他人提供虚假材料的，都定为犯罪，罚金不超过5000新元或监禁不超过3年，或两种方法并用。对于登记人员的故意的错误登记情况，应处以罚款或监禁，或两种方法并用，但监禁期限不超过7年。）但如果由法院追究责任，将十分困难。即使追究责任，也会影响到司法的权威性，因为受害人有可能起诉作为登记机关的法院，这有损于司法的权威。

　　第四，尽管登记是一种公示方法，但在我国，登记也具有一定的行政监督作用。因此，登记与对不动产的监管工作联系在一起。正是由于这一原因，所以登记由行政机关来承担，也具有一定的合理性。

　　如果登记机关完全是一个中介机构，在性质上是一个民间组织，尽管有利于防止行政权对民事权利的不正当干预，但也会带来新的问题：一方面不能借助于行政权利来进行登记的实质审查工作，换言之，在从事实质性的审查时，它缺乏一定的权威性。另一方面，在登记申请人从事虚假登记的情况下，对其实施行政处罚将会遇到一定的困难。但是完全利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，也会带来了公权力对私权利的侵扰问题。（注：王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》2000年第2期。）因此，我们认为，登记事务仍然应当由行政机关来承担，但问题的关键在于，负责登记的行政机关必须统一，且必须专门化，不能实行多头负责，而且，登记机关颁发的不动产权利文书也应当统一。

　　2.扩大登记的范围。

　　除了那些直接依法律的规定而产生的物权以外，物权的设立必须要完成登记手续，这就意味着没有登记则物权不能设立。反过来说，要使某项权利真正成为物权，则必须要在法律上规定相应的登记方法，因为没有登记是不能成为物权的。

　　为了充分利用资源，充分发挥财产的效用，吸收更多的主体利用资源，在一物之上需要设立更多的物权，例如土地之上将有可能形成土地所有权、土地使用权、地上和地下的空间利用权、土地抵押权、地役权等等。可以说，在一物之上设立更多的物权也是物权法发展的趋势，这种状况表明所有权权能的分离越来越复杂，而且也表明了对财产占有和支配的主体越来越多元化。由于物权的发展，登记的事项也要逐步扩大，凡是法律所确认的物权，都需要通过登记产生，其移转也要通过登记予以公示，所以除土地所有权和使用权需要办理登记以外，土地使用权的抵押、地役权、空间利用权、土地租赁权、土地借用权、采矿权、房屋所有权、房屋抵押权、典权等都需要进行登记。

　　应当看到，随着物权制度的发展，必然会形成在土地之上有越来越多的物权将会设立的情况，但从登记制度角度讲，应当建立以土地登记为中心的登记制度。由于在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层分单元的可让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。但各种权利实际上都是在土地之上形成的，围绕着土地使用权而展开的，所以建立以土地登记为中心的登记制度，是十分必要的。登记的范围在法律上应当尽可能地扩大，目前一些权利（如空间利用权）本来应当成为物权，但由于在法律上没有规定相应的登记程序，登记机关常常以法无明文规定为由而不予承认，这就使这些权利不能成为真正的物权，从而影响了对物的更有效的利用。因此，在扩大登记的范围以后，所有这些物权都应当以土地的权利为中心来建立一套完整的登记体系。

　　3.建立实质审查制度。

　　要使登记的内容与实际的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质审查，实行实质性审查，是登记具有公信力的必要前提。（注：崔建元等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。）有学者认为，实质审查虽有提高登记内容准确率之优点，但也有操作程序复杂、影响交易效率之缺陷。正因如此，即使被认为是实行实质审查制度的代表—德国，也对权利人与相对人的关于实体法律关系的意思表示实行不予审查的原则。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第144页。）这一观点不无道理，但应当看到，德国在不动产买卖做成以后，通常要求公证机关进行公证，而在公证过程中实际上就要进行认真的实质审查。这样，在登记的时候就没有必要进行实质审查。

　　对登记进行实质审查也有可能造成登记的延误，使物权的设立和移转在法律上不能迅速地完成。如果登记机关以实质审查为由故意拖延时间，会给交易当事人造成损害。但我们必须看到，任何一项制度的设立都是有利有弊的，关键问题在于通过利益衡量来确定在法律上是否有必要设立某一制度。我们认为，在我国设立实质审查制度利大于弊，其主要原因在于：

　　第一，它是市场经济发展初期的必然要求。我国正处于市场经济发展初期，整个社会面临着从计划经济向市场经济的转型，在这个过程中秩序比较混乱，信用低下，欺诈行为时有发生。如果对登记的事项不进行实质审查，极易造成欺诈现象。

　　第二，它有利于保护交易当事人的合法权益。在实践中，由于登记机关不实行实质审查，常常发生登记错误，而使交易当事人蒙受损害。如果建立实质审查制度，就可极大地减少交易当事人的损害，保护交易当事人的合法权益。

　　第三，它有利于强化登记机关的责任感。登记的实质审查主义与登记机关的责任是联系在一起的，如果实行形式审查则在发现登记错误以后很难确定登记机关的责任。而在实行实质审查以后，因登记机关的故意或重大过失导致登记错误，造成相对人的损失时，登记机关应有义务加以赔偿，以强化登记机关的责任感，消除登记错误。

　　第四，它有利于强化登记的公示和公信功能。如果登记内容经常发生错误，交易当事人就会经常依据错误信息发生交易，而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿，从而降低登记的公示和公信功能，造成交易的极大妨碍，并使真正的权利人受到损害，尤其是使没有过错的无辜的人遭受损害。基于上述理由，我们认为，登记机关应对当事人提出申请的内容进行实质性审查，以确定登记内容的真实性。为此在法律上还应当赋予登记机关一定的调查职权，具体来说，一是询问申请人；二是要求申请人提交必要的相关材料；三是查看不动产的实际状况；四是对申请人提交的文件的真实性进行调查；五是对提供虚假证明的行为人进行处罚。如果登记机关有足够理由认为权属存在争议或者内容失实的，可以不予办理登记。当然登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性的调查，它不可能调查得过于细致，完全杜绝虚假内容的存在。如果确因登记机关一般的工作疏忽造成损害，不能都由登记机关承担责任，除非是登记机关违反了实质审查的义务而给他人造成损害。为了防止登记机关以实质审查为由故意拖延时间，法律上应当规定登记的期限，要求登记机关应当在期限内及时办理登记手续，无正当理由故意拖延登记而给当事人造成损失的，也应当承担赔偿责任。

　　4.建立登记机关的责任赔偿制度。

　　如前所述，登记内容的正确与否不仅影响到交易当事人的利益，而且影响到交易的安全和秩序。登记发生错误，不仅会给真正的权利人造成损失，也会给交易当事人造成损失。一方面，如果对登记审查不严，某人因故意或过失将他人的财产登记在自己名下，就会使真正的权利人蒙受损失。另一方面，如果对登记审查不严而发生登记错误，使善意相对人与登记权利人发生了交易，以后因为登记内容的更正也会造成善意相对人的损失。在因为登记错误而使真正权利人和善意相对人发生损失时，登记机关是否有义务加以赔偿，值得研究。

　　我们认为，因为登记机关的故意或重大过失造成登记错误，给当事人造成重大损失的，登记机关应当承担赔偿责任。因为，一方面，登记机关不能仅仅只享有收费的权利，而不对错误登记的后果负任何责任，必须要使登记部门在享受一定利益的同时承担一定的责任。现在许多登记部门注重收取登记费用，有的部门甚至不断提高登记费用，但很少注意到其应尽的职责。这就没有体现权利义务对等的原则。另一方面，登记机关对登记内容不承担任何责任，不利于强化登记机关的职责，促使其认真审查登记的内容，以使登记的内容真实可靠，尤其是如果实行登记的实质审查制度，必须要使登记机关承担一定的义务和责任。否则，负责登记的机关很难有压力和动力来履行实质审查的义务。还要看到，如果因为登记机关工作人员的严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害的，如果登记机关和有关工作人员不承担任何责任，对受害人是极不公平的。从国外和我国台湾地区的经验来看，亦是如此，德国对此设有专门的赔偿基金，以弥补公信力制度可能造成的对真正权利人利益损害的缺陷。台湾土地法规定，因登记错误遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任 .但该地政机关证明其原因应归责于受害人时，不在此限。（注：肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，第99页。）我们认为，这些经验是值得借鉴的。因下列情况而给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：

　　第一，因登记机关的重大过失造成登记错误。例如，某人将单位委托其保管的房产，登记在自己的名下，其提供的有关文件残缺不全，但登记机关未予审查，便为其办理了登记手续，并将该项产权记载在该人的名下。需要指出的是，此处所说的过失是指重大过失，即因行政机构的疏忽、不负责任而造成登记错误并使当事人蒙受损失。如果因为一般的甚至是轻微的过失而发生登记错误，不应该由登记机关承担责任。

　　第二，无正当理由拖延登记时间。例如，本应及时给某个登记申请人办理登记手续，而因登记机关无正当理由拖延办理致使某项物权被他人登记，造成该登记申请人的损害，登记机关应承担赔偿责任。

　　第三，无故拒绝有关当事人的正当查询登记的请求。相对人在与某人从事交易的过程中要求查询某项不动产之上是否设立了担保或其他负担，登记机关无正当理由拒绝查询，致使交易当事人蒙受损害，应承担赔偿责任。

　　此外，如果登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害，应当承担行政责任，严重的甚至要追究其刑事责任。在此情况下，由于登记机关对其工作人员存在选任和监督的过失，所以登记机关仍然应当承担责任。