浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力
发布日期：2004-05-14 文章来源： 互联网
视听资料随着现代科学技术的发展现今已成为一种独立的新的证据种类，且已被我国刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、仲裁及行政执法领域所确认。随着我国民事审判方式进一步深化，最高人民法院《关于民事证据规则的若干规定》的施行，法院主动调查取证的范围被大大缩小，在当事人不便于直接取证的情况下，大量的通过偷拍、偷录制作的视听资料被广泛的应用到诉讼实践中来，对其性质效力，法律及司法解释虽有所涉及， 但我国迄今只对证据的收集和确认作了一些原则规定，缺乏操作性，故而对其合法性和证据效力如何界定问题在处理案件中便显的极为重要，在这里笔者就此谈些粗浅的看法。
所谓私自制作视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的录制的提供的视听证据。它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的，司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力所轻视，正是如此，作为审判人员更要对其客观、全面的分析并加以正确认识。到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私自制作视听资料作出限制性规定，秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同， 美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则；（1）“最终或必然发现”的证据；（2）侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证（书证）以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除；而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。
而在我国，对视听资料取得的方式方法各大诉讼法也没有具体而明确的规定。我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第一百一十条规定：“任何单位或个人，有义务按照人民检察院和公安机关有要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼法有关规定即“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。行政诉讼法第三十一条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第65条也对视听资料作了明确规定。不难看出，上述规定的视听资料是指广义上的，它包括偷录偷拍情况下的视听资料，可见，秘密制作的视听资料可作证据使用是有其合法性依据的，特别是在刑事诉讼中。但是最高人民法院法复[1995]2号规定：“证据的取得，首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这一规定是对上述广义上的规定的一种缩小解释，而司法解释是位阶于法律之下的，很显然，这一解释是越权的。结合现实情况分析，民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，两者之间对立程度包括感情的因素在内已相当尖锐，这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向，其合作根本是虚无的。一方出于取证的目的，要求对方当事人对其谈话进行录音表示同意，是非常幼稚的想法，而对方当事人出于身利益的考虑是不可能同意的，既使同意，他也决不会陈述对其不利的事实的，这是一个极其简单的问题。该批复对于程序违法所取得的一切证据使用的规则为一概排除，但是，随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，近年来的司法实践充分证明了该《批复》对调整社会关系的影响总体上是消极的和带有负面性的。所以，最高人民法院在《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。但对其效力如何认定？该《证据若干规定》第六十八规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然，这是对所有瑕疵证据在适用上的一种原则性规定，结合《证据若干规定》第六十九条、七十条的相关规定，从这些规定的法理精神上看，它实际上是以赋予了法官在采信证据上的一种有条件的自由裁量权。现结合垦利县法院审理的一个真实案例试对此问题作简单分析：张某与盖某（已亡故）是好朋友，2002年正月初三，盖某给打盖某电话说借10000元钱。张某就和女朋友将10000元的活期存折送到盖某处。中午，盖某又约上郝某一起吃饭，吃饭时盖某说等张某结婚时再还钱。此后张某多次向盖某表示准备结婚用钱，在盖某因故死亡前的当天，盖某和张某几人吃饭时还说到还钱的事。盖某死亡后，张某多次向盖某之妻刘某催要该款，刘某开始以伤心为由不谈此事，后以不知此事为借口拒不还钱，为此张某将盖某之妻刘某诉至法院，要求被告偿还借款10000元；庭审中被告未到庭答辩。张某为支持其诉讼主张的成立，向法庭提交以下证据：1、证人关于原告借款过程的证言；2、录音带一盘，证明2003年12月中旬，原告之妻与李某到被告处催要欠款10000元时，被告承认盖某曾经向原告张某（乳名海洋）借款10000元。在该案件中，原告提交的未经被告同意私自录制的录音带无疑对本案起着决定性的因素，他是原告诉讼成败之关键。笔者的分析为：对原告提交的录音带系原告与其女友在被告之夫死亡后找到被告所要借款的事实经过，他所证实的是原告崔要借款过程的事实再现，录音带在证据分类上属视听资料范畴，虽事先未征得盖某之妻同意，但该证据在取得方法上未采取强迫、威胁等非法手段，也未违反我国其他有关禁止性规定，同时原告采取该方法的起因是其保护其债权的一种自我救济，未对盖某之妻即被告的合法利益造成侵害，在该证据不存在剪辑等非法成分下，其是符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定的，且与原告之妻同去的李某也能为该证据的形成进行佐证，也与证人证言相互印证，故对其证据效力应予以认定。以上的分析充分说明：1、有瑕疵的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据；2、以合法手段取得的视听资料（包括以私录私拍手段取得的）也可以作为证据使用；3、并非所有的未经对方同意而私下取得的音像证据材料都能够作为认定事实的依据，而是应由法官根据有关证据的判断标准和排除规则，结合其他证据材料佐证综合认定。因此《若干规定》的相关内容实际上是对《批复》的重新修订与完善。
在我们的现实生活中，秘密制作的视听资料在众多领域中广泛的加以利用。特别是新闻媒体的大量资料来源均是通过秘密制作的手段来完成的，如众所周知的《焦点访谈》、《以案说法》、《东方时空》等栏目中的大量的珍贵镜头，又诸如交警部门在各交通要道设置的电子警察、各银行营业厅设置的摄像机都在现实司法实践中发挥了其重要作用。所以对秘密制作的视听资料，应分不同情况、比较客观的加以区别规定，对能够真实客观的反映案件情况的视听资料的证据效力应予以大胆认定。
笔者认为，秘密制作的视听资料可以做为证据使用，并不等于说所有的秘密制作的视听资料均可以做为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：1、以侵害他人合法权益方法（如侵害他人的隐私权、名誉权等）取得的证据不能作为证据使用；2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用；3、以违反法律禁止性规定的方法（如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍）取得的证据，不能作为证据使用。因为视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为的剪辑、叠音、移像、重影等伪造和变造，所以对此类证据的认定方法上，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。笔者认为，对于秘密制作的视听资料的效力应着重从以下几个方面进行判断审查。
1、审查视听资料来源。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为；要区分是由司法人员制作的还是其他人员制作的；对于是原始证据的视听资料，要着重审查其内容是否全面、客观的反映案情；是传来证据的视听资料，要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。
2、从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。
3、善于运用科学手段，科学鉴定是正确认识视听资料真伪的一种手段，甄别视听资料的真伪是一项专业性、技术性极强的工作，需要委托专门机构对其进行鉴定。但同时也要审查鉴定机构或鉴定人与当事人有无厉害关系，鉴定结论前后有无矛盾，形式是否合法。只有科学合法的鉴定结论，才能确定视听资料的客观真实性。
4、各种证据比较综合论证。审查人员应当把视听资料与其证据相互论证，把秘录的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否相互协调一致，据此认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。
综上所述，对于非违法手段获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微；另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使债权人的利益遭受严重损失，从而造成不公正，对此法官应善于运用释明权，使当事人充分运用自己的诉讼权利如申请法院调查取证等，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用。所以应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。
参考文献
1、李国光主编的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与应用，中国法制出版社，2002年2月出版。
2、江伟主编的《证据法学》，法律出版社，1999年5月出版。
3、何家弘主编《证据学论坛》第二卷，中国检察出版社，2001年1月版。
4、胡锡庆等主编《诉讼证明学》，中国法制出版社，2001年12月版。
5、张永泉著 《民事证据采信制度研究》， 中国人民大学出版社，2003年出版。
5、金牛研《论瑕疵证据的证明力》。
6、白玉博《论瑕疵证据的法律效力》，参见//www.yfzs.gov.cn/ 。
