涉外民事法律不宜纳入民法草案
发布日期：2004-07-13 文章来源： 互联网
九届全国人大常委会2002年底举行的第31次会议初次审议了民法草案，在全社会特别是法学界引起强烈反响。民法与刑法、行政法并列为一个国家最重要的三大基本法。千呼万唤之后，民法草案终于浮出水面。这部新中国立法史上条文最多、篇幅最长的法律草案，在起草和审议过程中，一直存在着不同的意见和争论，其中涉外民事关系的法律适用就是争论的焦点之一。
涉外民事关系的法律适用是否纳入民法草案，专家学者的意见并不一致。一部分学者倾向于不纳入草案，希望起草一个独立的涉外民事关系的法律适用法或者单行的国际私法，在这个单行法中，除了法律适用外，还包括涉外民事案件的管辖和司法协助；另一部分学者则倾向于在民法通则有关涉外民事关系的法律适用规定的基础上，根据当前发展的需要增加新的内容。正是基于后一部分学者的主张，这次民法草案对涉外民事关系的法律适用作出了专篇规定，增加了反致、外国法的查明、国际贯例的适用、互惠对等原则等一般规定。其中反致问题，过去在立法上并没有给予明确规定，司法实践对此持否定态度，而民法草案第九编第一章第二条规定，“依照本法规定应当适用的法律是指有关国家民事实体法，而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依照该国冲突法又应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和国法律”。可见，我国开始在一定条件下承认反致，这与当前的发展趋势是一致的，这也是我国在涉外民事关系的法律适用方面的一大突破。民法草案除增加了一般规定之外，还增加了物权、知识产权以及债权中不当得利和无因管理法律适用的规定，同时对民事主体、合同、侵权、婚姻家庭以及继承的法律适用问题进一步具体化。
这些发展和变化，与民法通则中关于涉外民事关系的法律适用相比，无疑是一大进步。但还是不够健全和完善，仍有一些缺陷和空白。笔者认为，要想适应未来发展的需要，非常有必要制定一个独立的包括涉外民事关系的法律适用、涉外民事案件管辖和司法协助三位一体的单行国际私法。
纵观各国关于涉外民事关系的法律规范，不难看出呈现两个趋势：
一是国际私法规范的趋同化。在当今国际社会，“和平”与“发展”已成为两大潮流，而在这两个潮流中，发展无疑更具有决定意义，起着更重要的作用。要发展就要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。在国际经济竞争日益激烈的情况下，如果不注意改善自己国家的法律环境，使之对国际资金、技术和人员流向自己国内具有更大的吸引力，就会降低自己在国际竞争中的能力，从而影响国家经济的发展速度；而就整个国际社会来看，如果要谋求共同发展，不努力建立反映国际经济新秩序的国际法律环境，是肯定达不到目的的。正是在这种各国竞相改变自己国内、国际法律环境的活动中出现了国际私法趋同化倾向，各国的涉外民事关系的法律适用规范随着国际民商事关系的迅速发展，相互吸收、相互渗透，逐渐趋于接近或一致。
另一趋势就是国际私法规范的法典化趋势。不少国家纷纷开始制定国际私法法典，尤为突出的是1989年瑞士开始实施的《瑞士联邦国际私法》，共200条，创历史上国际私法国内成文法的最高记录，还有泰国、韩国、土耳其等国也都制定了单独的国际私法法规。在这种背景下，我国也应与国际社会的普遍实践保持一致，构建具有中国特色的国际私法体系，制定一部单行的国际私法。
在这一点上，近年来我国还是取得了很大成绩，由中国国际私法研究会拟定的，集中了中国国际私法专家学者们智慧的中华人民共和国国际私法示范法就是很有力的证据。示范法只是一部专家建议稿，共五章166条，即总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则。从它的构架和具体内容看，它吸收了当今各国国内立法的先进经验，并结合了我国的实际情况，在结构上采取了区分总则和分则的做法。总则中规定了国际私法调整对象的性质和范畴、法律适用的指导原则及公共秩序保留、反致、法律规避、外国法内容的查明等制度，分则中规定了各类具体的国际民事关系的法律适用原则。
不难看出，示范法采取法典的模式，顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理。我国现行的国际私法规范都分散地规定于不同的法律规范中，而且随着实践的发展逐渐暴露出不足，不少规范相当粗略或比较模糊，缺乏可操作性。对此，示范法做了修改和补充，甚至有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，示范法都作了适当的规定。如定性、连结点、先决问题等的准据法都是。示范法是在总结中外立法和司法实践，分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较合理的。另外，示范法在立法的指导思想上具有一定的超前意识，它一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀立法成果和有关国际公约中的先进规范，在一些方面进行了有益的探索和尝试。例如，信托制度目前在我国还不发达，但考虑到国际交往中可能会出现这方面的法律纠纷，并且从社会发展的趋势看，涉外信托关系可能会大量产生，甚至在我国也可能会很快地推行这种信托制度，因此示范法对信托关系的准据法作了明确的规定。
示范法实际上是我国民间学术团体的一项科研成果，是带有学术研究性质的，反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张，但却为今后我国制定单行的国际私法奠定了基础。
随着中国加入世贸组织，我国的对外经贸合作、科学文化交流会不断增多，涉外性质的民商事问题，必然需要用法律来规范，日渐增多的涉外纠纷也急需法律来解决。而解决这些问题，仅仅解决法律适用问题是不够的，还需要确定涉外民事案件管辖权以及进行司法协助，这些对调整涉外民商事法律关系都是非常重要的。如果仍然把涉外民事关系的法律适用纳入民法草案，涉外民事案件管辖权和司法协助仍然在民事诉讼法中规定，说明我们还是没有完全改变过去分散式立法模式，这是不符合当今国际私法法典化发展趋势的。因此，只有制定独立的包括涉外民事关系的法律适用、涉外民事案件的管辖和司法协助三位一体的单行国际私法才能适应未来发展的需要，才能更好地为我国的对外经济建设服务。
