中国国际私法立法的理想与现实——《中华人民共和国民法（草案）》第九编评析
发布日期：2004-08-04 文章来源： 互联网
[摘 要]中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。民法草案第九编的立法工作，有利于我们认识我国国际私法立法模式、内容与结构上的不足，是中国国际私法立法从现实迈向理想的必然步骤。
[关键词]理想与现实；立法模式；立法内容；立法结构
2002年12月17日九届全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称民法草案），同年12月25日，九届全国人大常委会第31次会议分组审议了该草案。草案第九编标题为“涉外民事关系的法律适用法”，全面系统地规定了国际私法的内容。该编分为8章，共94条。与现行的《民法通则》第八章仅有的9条相比，民法草案第九编充实与完善了《民法通则》的相关规定，体现了当代国际私法的立法精神，反映了中国国际私法学者的研究成果，是国际私法立法的巨大进步。但是无论从立法模式、立法结构，还是从立法内容来看，中国国际私法立法的现实仍然与理想具有一定的差距。
一、中国国际私法的立法模式-独立与附属、法典与专编
国际私法的立法模式，就是国际私法在国内立法中的表现形式。关于国际私法的立法模式在国际社会上主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式又有独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。独立的立法模式主要有法典形式；附属的立法模式一般有两种形式：一种是将国际私法的有关内容分散在民法典或其他法律的不同位置，国际私法学者将这种形式简称为散见式。另一种是将国际私法的内容集中在一起，以专章、专篇或专编的形式规定在民法典或其他法典中，国际私法学者将这种形式简称为专编、专章式。民法草案以专编的形式规定了国际私法的核心部分即冲突规范，由此应提出的问题是：我国国际私法立法究竟应采取什么样的立法模式？我们认为无论从各国国际私法立法的历史发展来看，还是从我国目前国际私法立法的现状来看，我国国际私法立法的理想模式是采用法典形式。
第一，从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势。
17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编撰者们所追求的目标。 欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。 受其影响，国际私法的立法从19世纪末、20世纪初开始向系统、全面的单行法和法典方向发展。到了20世纪，尤其是第二次世界大战后，各国国际私法有了长足的发展，国际私法的立法出现了空前的繁荣的局面。从国际私法立法的发展历程来看，国际私法立法的发展经历了从分散立法到集中立法的过程，呈现出法典化这一不可扭转的历史趋势。这种趋势在20世纪90年代表现得尤为明显。
国际私法最初的立法是将国际私法规范规定在民法典或其他法典中的有关条款中。例如在1804年《法国民法典》里，关于国际私法规范的条文有：第3、11、47、48、170、999、1000、2123、2128等条。受其影响，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙以及墨西哥、巴西、智利和阿根廷等均采用这种模式。我国1982年《宪法》第18条、第32条，1979年《中外合资经营企业法》第1条、第10条，1986年《继承法》第36条，1997年《民用航空法》第184条、第188条、第190条，1999年《合同法》第126条等都有国际私法法规的分散规定。分散立法式是国际私法发展不成熟的表现，是国际私法立法的雏形阶段。在国际私法发展初期，国际民商事交往不是很频繁，国际民商事法律关系较为简单，采用分散的立法形式在实践中不会造成困难。随着国际民商事关系的发展，这种立法方式逐渐暴露出不能适应司法实践的需要。 首先分散立法式缺乏系统性与完整性，使得国际私法规范杂乱无章、凌乱不堪，既难找又难以适用，给理论与实践带来了很大的困难；其次，由于分散式立法所制定的国际私法规范数量极为有限，调整的范围极其狭窄，无法满足日益发展的国际民商事关系的需要；第三，分散式立法一般都没有规定国际私法的基本原则，无法从整体上把握国际私法。这些不足导致了国际私法规范适用起来极不方便，不能充分发挥国际私法规范在调整国际民商事关系中的作用。
因而到19世纪中期，出现了专篇、专章式，即在民法典中或其他法典中单列一篇或一章集中规定国际私法规范。例如1942年《意大利民法典》第17条至第31条、1946年《希腊民法典》第4条至第33条、1948年《埃及民法典》第10条至第28条、1986年我国《民法通则》第142条至150条等专门规定了国际私法规范。相对于前一种模式而言，这种模式能相对集中、系统地规定各类国际私法规范。但是专篇、专章式规定国际私法规范的数量仍然有限，调整范围比较狭窄，有关的规定比较笼统，甚至某类法律关系往往只有一条规定，只用一个连接点。例如《德国民法典》总共只有24条关于国际私法的规范，只是对人的能力、禁治产的宣告、法律行为的方式、侵权的责任、婚姻的缔结、夫妻关系、离婚、亲子关系、继承等十种法律关系作出规定，对物权关系、合同债权关系等都没有作出规定。可见，采用专篇、专章立法制定的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点，缺乏明确、详细、完备的规定，很难适应现代经济发展的需要，无法满足大量复杂的涉外民事法律关系的要求。
20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门的国际私法法典系统地规定国际私法规范。这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国际私法立法逐步成熟。以国际私法立法模式的进步为契机，到第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。 采用法典的国家有奥地利、瑞士、匈牙利、土耳其、阿尔巴尼亚、波兰、前民主德国、前联邦德国等。尤其是1988年《瑞士联邦国际私法法规》中的规定非常全面与具体。不仅规定了国际私法的法律适用的一般原则与具体规则，还规定了国际民商事管辖权、外国判决的承认与执行、国际破产和国际仲裁等内容，立法质量是相当高的，堪称国际私法立法的典范。国际私法的法典化是国际民商事关系迅猛发展的客观要求。20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，随着各国经济的迅速增长，科学技术的飞速发展以及现代化通讯工具的广泛使用，国际经济交往和国际民商事关系得到迅速的发展。特别是由于信息革命的推动，全球经济发展出现了根本性的转化，转向了以硅、电脑、网络为基础的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和国际合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广，各种国际民商事关系越来越复杂。 传统的分散立法模式与专篇专章立法模式已经不能适应国际经济发展和司法实践的需要，于是国际私法的法典化成为发展的必然趋势。
第二，从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求。
随着我国对外开放政策和社会主义市场经济的确立，对外经济交往不断增强，需要有完善的国际私法，建立一整套符合我国国情国际经济交往规则，以保证涉外民事关系当事人的正当权益，促进我国对外经济正常发展。而我国国际私法目前主要采取专篇、专章的立法模式，同时在某些方面采取分散的立法模式。正如上述，这两种模式已经不能适应国际私法发展和国际经济发展的需要。我国国际私法主要规定在《民法通则》第八章、《民事诉讼法》第四编及其他的民事法规中。我国这种立法模式导致的不足有：第一，立法指导思想方面。立法指导思想保守，思想解放不够，受计划经济体制和属地主义的影响明显，产生了法律制定宜粗不宜细的立法思想。具体表现在1986年《民法通则》的制定上，当时国际私法学者曾对第八章提出近三十个条文，最后被减为九条，甚至有人认为应全部删去。这是计划经济体制在中国立法思想上的具体表现。他们认为，立法中只作原则性规定，其他的由国家统一管理，统一分配与调节。在这种立法思想下，我国国际私法在总体上不能满足现实的要求，更不能适应建立社会主义市场经济以及大规模国际经济贸易、技术、文化和人员交往与激烈的国际竞争的需要；第二，立法形式方面。我国目前仍然主要采用块状的立法形式，基本上是根据立法或司法部门感到什么是最需要或认为条件成熟的，按块块模式进行立法。经过几十年的立法，虽然我国国际私法法规体系大体确立，但整体性较差，块块之间发展不平衡，并造成了立法上许多缺漏和矛盾。况且许多法律迫于形势需要而制定，难免简单粗糙。在司法实践中造成了极大的困难。为了解决问题，最高人民法院进行大量的司法解释以弥补立法的不足，导致了“司法立法”现象的产生，这和我国《人民法院组织法》规定所不符；第三，立法内容方面。我国国际私法除《民法通则》的规定外，还散见于几个不同层次的法律法规之中，造成了立法上的许多不必要的重复，法规之间相矛盾的现象。
以上不足虽然有的能够在新民法典中得到完善，但是不能从根本上改变目前立法不足的现状。例如，在民法草案里，没有国际民商事管辖权和外国判决承认与执行的规定。这样就会导致法律适用与国际民商事管辖权、判决的承认与执行的脱节，造成立法上不必要的重复与矛盾。只有采用法典形式才能从根本上改变目前的立法现状，有机地协调国际私法各个具体领域的规定。
第三，从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
我国近几十年国际私法的理论与实践为我国国际私法法典化提供了坚实基础。党的十一届三中全会以后，我国实行对外开放的政策，我国国际私法学的研究获得了前所未有的发展机遇。这二十余年来，尽管中国国际私法学界人数不多，力量不足，但在韩德培先生倡导下，国际私法学的研究逐步得到重视并走向了繁荣。教材和专著近百种，有关论文超过1000篇。这些科研成果虽具有不同的风格和观点，但它们都是在批判传统的理论基础上，作出了新的探索。学者的研究从早先的基本理论研究，到各个具体领域的研究；从纯理论的研究，到把理论与实践相结合并注重实践分析；从介绍外国的国际私法制度，到具体设计有中国特色的国际私法法规；从研究国家与国家之间的私法关系，到研究中国主权内部的区际私法问题；从部分研究，到总体构建中国国际私法学。总之，中国国际私法学初步形成了自己的理论体系。从1978年起，先后有数十家大学设立了国际私法的硕士点，武汉大学设立了国际私法博士点，并培养了一大批研究人员，极大地增强了国际私法的教学和科研力量，并形成了以韩德培教授为首的珞珈学派。1987年成立了中国国际私法学界的群众性学术团体-中国国际私法学会，学会每年聚会交流一次，从不间断。1998年九月，《中国国际私法与比较法年刊》创刊号出版，从此国际私法有了学术交流的刊物园地。我国国际私法理论研究的深入为我国国际私法法典化打下坚实的理论基础。
尤其值得一提的是中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）为我国制定国际私法法典提供了一个范本。著名的国际私法学家韩德培先生认为我国现行的国际私法还不十分健全和完善，已制定的一些国际私法规范还比较零星分散，不够系统和全面，而且还有不少缺陷和空白，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的国际地位极不相称。因此，非常有必要制定一部比较完善的国际私法。于是，中国国际私法学会在1993年深圳年会上，与会代表建议起草一部《示范法》，并成立了起草小组。从1994年至1999年，各起草成员在起草小组会议和各年年会上，对《示范法》的结构和内容进行反复讨论与修改，前后易稿数次，最后定稿为第六稿，共五章166条。每条条文都附有适当的说明，全部条文都译成英文，于2000年出版刊行。韩德培教授在前言中指出：《示范法》在立法的指导思想上具有一定的超前意识。改变了传统“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的想法和做法。《示范法》一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约中的先进规范，在一些方面进行有益的探索和尝试。
《示范法》在立法的结构上结合了大陆法系和英美法系国家的立法经验，其共有五章：第一章是总则；第二章是管辖权，分为五节（一般管辖，特别管辖，专属管辖，协议管辖，关于管辖的其他规定）；第三章是法律适用，共有十二节（国籍、住所、惯常居所和营业所，权利能力和行为能力，法律行为方式和代理，时效，人身权，物权，知识产权，债权，婚姻家庭，继承，破产，仲裁）；第四章是司法协助；第五章是附则。可见《示范法》不仅有原则性规定，还对每一具体领域作了详尽的规定；既有法律适用方面的规定，又有管辖权和司法协助的规定；既对传统国际私法领域的规定，又对新兴领域的规定，具有超前意识。
《示范法》的制定表明了我国有能力根据本国的国情以及在借鉴外国先进的立法经验基础上，制定出一部全面、系统的国际私法法典。
第四，从民法典整体结构来看，法典化是中国国际私法立法的必然方法。
在国际私法发展之初，由于涉外民事关系比较简单，将国际私法的有关内容规定在民法典，不会引起太大的问题，不会影响民法典整体结构的协调性。但国际私法发展到今天，其内容越来越丰富，关系越来越复杂，民法典已经不能容纳国际私法的规定。即使强行规定，肯定会产生不协调的情况。例如民法草案第九编与其他八编就不能很好的融合在一起：首先，第九编与前八编的范围并不一致。虽然我国民法学界普遍认为民法涵盖商法，但民法草案并未包括知识产权、破产法、票据法、海商法、信托法以及证券法等内容，而这些方面的法律适用问题恰恰是国际私法的重要组成部分。这样就会导致整个民法草案调整对象的混乱；其次，国际私法有其独特的法律规范。国际私法主要采用冲突规范来解决法律冲突，冲突规范不是民事实体规范，其并不具体规定当事人的具体权利与义务，而是指明某涉外法律关系适用何国法律或者何种法律，所以冲突规范是一种法律适用规范。这与前八编民事实体法的规定全然不同。另外，冲突规范的结构有其特殊性，由范围与系属两部分。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，系属是指调整该民事关系应该适用的法律。而前八章法律规范的结构为假定、处理与制裁，或者精确的说由规范适用的条件、行为模式与法律后果三部分组成。这样就会导致整体民法草案整体结构不稳定、风格截然相反；最后，为了与民法草案前八章体例与结构的协调性，必然会损害第九编内部结构有机统一性、内容的完整性。民法草案只规定了国际私法的核心内容-冲突规范部分，没有规定国际私法重要组成部分的管辖权和外国法院判决的承认与执行。这样势必肢解国际私法的内容。为了保证国际私法内容的整体性与体系的统一性，采用法典形式是解决这些问题的必然和最佳方法。
第五，从独立的法律部门来看，法典化是中国国际私法立法的必然态势。
国际私法是一个独立的法律部门，这一点是毫无疑问的。首先从调整对象来看，国际私法具有独特的调整对象以及独特的调整方法。国际私法的调整对象就是涉外民事法律关系，即具有涉外因素的民事法律关系。具体体现在法律关系三要素主体、客体或者内容具有涉外因素。国际私法的调整方法主要以间接调整方法为主。关于国际私法的范围，在我国虽然存在不同的观点，但无论是大国际私法还是小国际私法都认为包括冲突规范、国际民事管辖权以及外国判决和裁决的承认与执行。这些方面都体现国际私法不同于国内民法和民事诉讼法。既然国际私法是独立的法律部门，就需要专门的立法文件，法典形式是这一要求的必然态势。有人可能会提出这样的一个问题：国际私法范围包括统一实体法，那么就根本无法立法。这种观点是没有说服力的，首先国际私法包括统一实体法只是国际私法学中的一种主张，一种研究范围；其次，立法上并不要求一个独立的部门法只有一个独立的法规，而是要求具有一个独立的法规群，即以一个主体或主干立法文件为主，附以若干个配套的立法文件。国际私法也不例外，我们说要制定国际私法法典，并不是认为除此之外，就不能对国际私法的特殊方面进行特别立法。况且关于统一实体法的内容在国际私法中并不是没有规定，例如我国《民法通则》就规定，中华人民共和国缔结或参加的国际条约与中华人民共和国法律不一致的，适用国际条约的规定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约和中华人民共和国法律没有规定的，可以参照国际惯例的规定。我国今后的国际私法立法肯定会规定国际条约和国际惯例在国内适用的问题。
通过以上分析，中国国际私法立法的理想模式是法典。但是在现实中，中国国际私法的法典化进程具有一定的困难：第一，在立法技术上存在相当大的困难。从改革开放以来，我国制定了大量的有关国际私法的规范，这些规范分布在各级不同的法律法规中。如何协调这些法律法规中的国际私法规范，将是一个大量而复杂的问题。例如，我国《民事诉讼法》第四篇是关于涉外民事诉讼的问题，如果要制定国际私法法典，必须对《民事诉讼法》的内容进行修改，以便与国际私法法典相协调；第二，担心出现立法空缺。我国民法学界以及国际私法学界基本上达成共识，即民法典不应该包括国际私法的内容，国际私法可以制定自己独立的法典。但是由于种种原因，国际私法的立法并没有被提上议事日程，也没有被纳入近几年的立法计划。如果在民法典没有规定国际私法的内容，一旦民法典生效，《民法通则》也随即失效，而此时国际私法法典有没有制定，那么就势必造成立法上的真空，使得涉外民事法律关系处于无法调整的状态。所以有人提出要搭乘民法的便车或借民法的东风，对国际私法的主要内容加以规定。待时机成熟，再进行国际私法法典化。我们认为这些困难不是不能克服的。首先，我们可以逐步厘清现有的法律规范，弄清各种国际私法法律规范等级以及之间的关系，分析国际私法规范之间的矛盾与重复的地方，制定整体的立法计划，全面、有序地修改或制定各种法律。我们有理由相信中国的法学家、实践部门以及立法机关有能力协调这一复杂的问题。先行或者同时制定、颁布施行国际私法法典，那么所谓的立法真空就不会存在；其次，即使会出现上述所谓的立法空缺情况，也不是没有解决方法。中国国际私法学会经过多年努力，制定了《中华人民共和国国际私法示范法》，这是我国国际私法学者研究成果的结晶，并充分反映了我国的基本国情与国际社会的普遍实践。一旦我国国际私法处在空缺状态，我国司法机关可以依据《示范法》处理有关的案件。依据示范法的做法不是没有先例的，在美国就有很多案件是根据示范法处理的，并没有什么不妥当的地方。
二、中国国际私法立法内容-详尽与简略、统一与矛盾
民法草案第九编共有94条，全部是关于法律适用方面的规定，包括国际私法的总则、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权等方面，条文比《民法通则》多了10倍，大大丰富了《民法通则》的内容。一般来说，民法草案在保持原有结果的可预见性、稳定性、一致性等目标的基础上，并注重了法律选择的灵活性和案件的实质正义。其主要特点是：普遍主义优势地位的确立、法律选择灵活性的增强、管辖权的选择与结果选择的有机结合和本土资源与国际资源的辨证统一。 总体上看民法草案第九篇规定比较详尽，反映了当代国际私法的价值取向，但有的规定太过简略，甚至有的内容没有规定。
例如，民法草案第50条规定：“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这条是关于涉外合同法律适用的规定，首先适用意思自治原则，在当事人没有选择法律的情况下，采用最密切联系原则。该规定虽然符合国际社会通行的规定，但是规定过于简单，可操作性不强。随着国际贸易的迅猛发展，国际合同的种类和性质呈现出愈来愈繁杂的情况，用这么简单的一条规定涉外合同的法律适用是不够的。况且对何为最密切联系的国家法律需要由法官自由裁量，法院太大的自由裁量权会造成在适用时无所适从，破坏了法律的统一性。应该对该规定所赋予法官过大的自由裁量权进行适当的钳制，在这方面不妨借鉴1988年《瑞士联邦国际私法法规》和1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》中的有关规定。原最高人民法院关于涉外经济合同法的解答中对最密切联系的运用比较合理。《解答》根据《民法通则》以及《涉外经济合同法》的规定，明确提出应适用与合同有密切联系的国家的法律，对判定哪一法律与合同存在最密切联系的问题，《解答》既拒绝采取完全交由法院自由裁量的作法，也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律作法，而是采用特征性履行原则规定了13类合同的具体最密切联系地的法律，也允许法院如果发现合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切联系，便应放弃上述规定，改为将该另一个国家或地区的法律作为处理合同争议的准据法。《解答》中的规定反映了当代合同在法律适用方面的新发展，其比奥地利、南斯拉夫等国家规定的合同法律制度先进，也比美国第二次《冲突法重述》在这个问题上的规定先进。但是可惜的是在1999年的《合同法》中并没有吸取《解答》中先进的立法经验，只是把《民法通则》第145条简单地搬过去，民法草案也只是把《合同法》第126条移植过来。 这在一定程度上反映了宜粗不宜细的立法指导思想。我们可以借鉴《示范法》的规定或者作如下设计：合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家法律；下列合同的冲突规则所指定的法律视为有与之有最密切联系国家的法律：（ 1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条件在买方营业所所在地订立，或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方营业所所在地法。（2）供用电、水、气、热力合同，适用供用地法。（3）赠与合同，适用赠与人住所地法或惯常居所地法。（4）借款合同，适用出借人住所地法或惯常居所地法。（5）租赁合同，适用出租人营业所所在地法。（6）融资租赁合同，适用出租人营业所所在地法。（7）承揽合同，适用承揽人营业所所在地法。（8）建设工程合同，适用工程所在地法。（9）运输合同，适用承运人营业所所在地法。（10）技术合同，适用受让人营业所所在地法。（11）保管合同，适用保管人营业所所在地法。（12）仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地法。（13）委托合同，适用受托人营业所或住所所在地法。（14）行纪合同，适用行纪人营业所或住所所在地法。（15）居间合同，适用居间人营业所或住所所在地法；上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或地区的法律。这条设计，借鉴了我国原涉外经济合同法《解答》中的规定，也借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用当今的主观论和客观论相结合的做法。首先确立意思自治原则，以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法律适用作硬性规定，目的是为防止法官过大自由裁量权。再接着作了例外规定，目的是为了增强该条的灵活性。这样规定兼采欧洲大陆的特征履行方法和英美自由裁量灵活方法。
再如在民法草案第九篇第一章关于总则条款中，就没有规定强制性规范以及法律规避制度等内容。草案起草者没有规定法律规避制度，并不是他们的疏忽，而是他们认为法律规避不是一个独立的国际私法制度，是公共秩序保留制度的一部分。我们认为，法律规避与公共秩序保留有着明显的区别：（1）起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连接点的故意行为引起的，公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致，与当事人毫无关系；（2）性质不同。法律规避是一种私人行为，一般说来具有违法性。公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的；（3）后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后，当事人可能负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不承担任何法律责任。我们认为既然法律规避是一个独立的问题，理应在国际私法中加以规定，这样才能充分发挥法律规避制度的功能。那么法律规避制度又如何规定呢？国际社会上有三种立法形式：规定规避内外国法一概无效、规定规避内国法无效，但规避外国法有效以及仅仅规定规避内国法无效，对规避外国法不作规定。关于法律规避《民法通则》并没有规定，但最高人民法院1988年《民法通则》的司法解释规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，对规避外国法则无明确规定。《示范法》第13条也作了同样的规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”在实践中，大部分学者认为对规避外国法的行为应该具体问题具体分析，若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定，应该认为规避无效；若当事人规避外国法中非正当的规定，如种族歧视的规定、奴隶制的规定，应该认为规避有效。我们认为这种观点有一定的不合理性，用本国法的标准去判断外国法的正当性，有违国家主权原则，有侵犯他国司法主权的嫌疑。所以根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”，无论当事人规避外国法，还是规避内国法都一律无效。民法草案也应该如此规定。
任何一部法典，其内容必须统一与协调，民法草案可能由于制定得比较仓促，在具体内容还存在重复、矛盾、不周延等情况。
第一，规范之间的重复与矛盾。例如，民法草案第54条规定：“共同海损的理算，适用当事人约定的理算规则；当事人没有约定的，适用理算地法律。”而同样一个问题在民法草案第84条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”这两条的规定又不一致，造成不必要的重复与矛盾。再例如，民法草案第50条规定：“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”第51条规定：“具有中华人民共和国国籍的自然人、法人与外国自然人、法人订立的在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合作开发房屋和土地合同；（五）外国自然人、法人承包经营在中华人民共和国领域内的中国企业合同。”而在同一民法草案第三篇合同法第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”居然对于同一个问题在民法草案第三篇与第九篇作了基本相同的规定。
第二，法律规范本身存在一定的缺陷。我们可以对照民法草案部分条文作简单的分析：第一条：在第（一）项中的“外国法人”一词后应增加其他外国非法人组织，因为非法人组织（合伙等）也可以成为国际私法的主体；第（二）项中的“经常居住地”一词改为惯常居所，惯常居所是海牙国际私法会议中所创立的连接点，并且被大陆法和英美普通法国家普遍接受。第二条：第二条中“民商法”的用语与全文的用语不一致，应改为民法。在各国立法中，有民商合一的做法，也有民商分立的立法形式，英美普通法国家主要是由各种民事单行法规构成，所以在国际私法里，民法是指广义的概念。第三条与第四条：第三条第二款与第四条第二款关于国际惯例的问题规定有重复的地方。第五条：“分类和定性”的用语重复，分类与定性的含义是等同的。第七条：“适用法律的解释”的用语会产生歧义。不如改为“对准据法的解释”或改为“对所适用的法律的解释”。第十一条：应去掉“国际惯例”，因为根据第三条和第四条规定，国际惯例是任意性的，不具有强行性的效力，国际惯例只是起着参照作用，或者当事人通过协议选择适用，没有必要在这里用公共秩序制度排除适用。其次，该条中“违反……公共利益”词语搭配不当，应改为违背或者损害；再次，为了避免法院滥用该项制度，应在违背前加上“明显地”字样；最后，该条应该规定本应适用的外国法被排除后所使用的法律，一般可以规定适用我国相应的法律。第十二条：“无法查明”的后面加上“查明不存在”，这样规定就更加周全。第十五条：“依照冲突规范确定的准据法确定”含义比较模糊，应改为“依照该涉外民事关系的准据法确定”。第十八条：第四款的规定与该条整体上不太协调，应单独成为一条；主体应增加“其他非法人组织”；去掉“法律”和“……地法律”。第十九条：增加自然人和其他非法人组织两个主体，并说明营业所的定义。第二十条：应将自然人的权利能力和行为能力分开规定：“经常居住地”改为“惯常居所地”。第二十五条：前面用“民事行为”，后面用“法律行为”，应统一为“法律行为”。第二十六条：第一款中在“……住所地”后加上“惯常居所地”；第二款改为“……适用代理成立时代理人营业所所在地法，没有营业所的使用其住所地或者惯常居所地法”，因为代理人可以是自然人，也可以是法人，不能只规定适用被代理人的住所地法。第三款与第二款作同样的修改。第二十八条：没有必要规定，因为隐私权属于人格权，人格权已经在第二十七条中规定了。第三十一条、第三十五、第三十六条：将“所有权”改为“物权”，因为物权的含义比所有权更广。第四十六：没有必要规定，因为建筑物属于不动产，其所有问题理应适用建筑物所在地法。第七十八条：在包括前面加上主语“侵权行为地法”；在“有利”前面加上“最”或者“更为”。第八十四条：应该规定船舶内部侵权法律适用的规定。第八十五条：应该规定航空器内部侵权以及航空器的碰撞和飞行事故致使旅客伤亡、财物毁损的损害赔偿等法律适用的规定。
三、中国国际私法的立法结构-开放与封闭、紧密与松散
无论是采取法典结构，还是采取专篇与专章结构，其内部立法结构都有是采取开放式还是采取封闭式结构的问题。所谓开放式结构就是除了规定具体法律关系的法律适用问题外，还对立法中没有规定的法律关系作原则性的规定，以防止立法中的不足。具体做法就是在总则中规定，如果本法没有规定的，采取最密切联系原则或交由法官根据自由裁量处理有关问题；所谓封闭式的结构就是硬性规定所有的法律关系必须适用本法的规定，不允许法官在没有法律规定的情况下自由裁量。这两种立法结构在国际社会都有先例。其实这一个问题主要关系到认识论的问题，如果认为人类对事物的认识是绝对而终极的，也就是人类能够掌握绝对真理。对人类认识能力至上性的迷信，必然认为人类有能力预见所有已经发生或者将要发生的所有法律问题，在立法中就会采取封闭的立法形式。如果认为人的认识是非至上性的，对世界的认识是不可穷尽的，则必然会采取措施，以弥补其短暂立法中未能预见的事物，在立法中必然采取开放的形式。我们认为人的认识能力是至上性与非至上性的统一，一方面从整个人类来看，人是能够认识世界，能够认识绝对真理，但另一方面，人类在某一阶段，其认识能力是有限的，只能认识到相对真理。人类的认识活动就是从相对真理到绝对真理的过程。所以国际私法的立法就必须采取开放式的立法，尽可能的规定已经出现或者将来要出现的法律关系，但立法者不可能预见所有的问题，那么立法者就赋予司法者一定的自由裁量权，以应对立法者没有预见到的法律问题，使得司法者的活动成为立法者活动的自然延伸。在民法里面就有这样的条款，例如诚实信用原则。国际私法里可以采取最密切联系原则，如果立法中没有规定的，法官可以根据此原则处理问题。此时，最密切联系原则就从后台转向前台，起到弥补立法中的不足，即起到立法补缺功能。例如，1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1条规定：“（1）当外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。（2）本联邦法规所包括的法律适用规定，应视为体现了这一原则。” 这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则，所有该法制定出的冲突规则都是该原则的具体体现。如果对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则，那么，最强联系原则就可以从幕后转到前台，转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。换言之，该原则的适用具有备用性，日后有新的涉外民事关系出现，而法律又无相应的法律适用规则，那么该原则作为备用，随时可以应招，用以弥补冲突法立法的欠缺。我国民法草案第九编就没有这样条款的存在，也就是没有采取开放式的结构，那么今后如果出现立法上没有规定的情况，就会出现没有法律可以依据的现象。有人会提出，如果出现这种情况，最高人民法院可以通过司法解释规定处理这些问题的方法。但是这一方法不能根本解决实际问题，按照立法原理，最高人民法院只能对具体的案件适用法律作出具体的解释，而这种解释只能对个案有约束力，对其他案件没有约束力。如果最高人民法院的司法解释具有普遍的效力，约束所有的案件，那么最高人民法院就行使了立法权能，必然会导致“司法立法”的现象。这和我国《人民法院组织法》规定是不相符的。
大陆法国家的立法崇尚严谨与紧密，内部结构有机和谐与统一，而我国民法草案关于第九编的结构存在明显的松散与混乱。
第一，从八章的顺序上看，安排缺乏合理性。民法草案第九编分为八章：一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权。一般来说，物权与知识产权有着很强的联系。在英美普通法国家以及一些大陆法国家认为财产权既包括有形财产权，也包括无形财产权。知识财权作为无形财产权，理应规定在物权之后。而民法草案却将两者分开。债权与侵权也不能分开规定。一般来说债权包括合同之债和非合同之债（法定之债），法定之债包括一般侵权、特殊侵权和不当得利以及无因管理。从各国一般立法来看，基本上是规定在一起的，没有将它们分开规定。另外，民法这两章在名称上存在问题。如上所述，债权包括侵权之债，所以第四章的内容应该涵盖第八章内容。如果确实要将债权部分分为两章，那么第四章的标题改为合同为妥，第八章的标题改为法定之债。这样两章的关系属于平行等级，而且这两章应该安排在前后的顺序。
第二，在具体安排上，也有不妥当的地方。例如将破产（第二十五条）放在第二章民事主体、将不当得利与无因管理（第五十五与第五十六条）放在第四章债权都不是非常合理的。应该将破产单独成为一章，将不当得利与无因管理放在第八章（如上所述，第八章改为法定之债，并安排在第四章之后，这样不当得利与无因管理就可以安排在该章）。第八十四条第三款的关于共同海损理算应该放在第四章中。其实，第四章第54条就作了同样的规定，并且两者规定的法律适用的规则竟然不一致。
第三，增加一章（可称为附则），用来说明与其他民事法律中关于法律适用的关系以及能否将这一编的内容用于处理大陆区际私法问题，如果能够的话，那么有那些条款不能准用，必须进行必要的说明。
总之，我们建议的顺序为：一般规定、民事主体、物权、知识产权、合同、法定之债、婚姻家庭、继承、附则。
四、小结-形式与内容、理想与现实
中国国际私法立法理想的模式就是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整涉外民商事关系，促进中国对外经济交往。目前，民法草案第九编的立法工作，是中国国际私法立法从现实迈向理想的必然步骤。虽然采取法典形式具有一定的现实困难，只要我们正确面对这些困难，寻找出适当与合理的解决方法，我们相信我国未来肯定会制定出符合我国国情的国际私法典。
