民法现代化研究引论
发布日期：2004-09-16 文章来源： 互联网
[内容提要] 作为发展的范式，现代化是由传统到现代进步并体现现代性的趋势和过程，是社会不可避免的全面转型和发展；作为学术研究的范式，现代化是与本土化、后现代化等范式相联系又相区别的关注启蒙与现代性的研究路径。基于社会与法制的发展，民法现代化在我国其实是一个合乎理论与实践逻辑的民法发展的必由之路。坚持现代化的发展模式与研究进路对我国民法的变革与发展具有多方面的意义。
[关 键 词] 现代化，民法现代化，必由之路，意义
对中国民法发展与民法现代化的问题，在学术界几乎从来就没有达成一致。但是，从现代化的特定语境来说，似乎又是一个合符逻辑的话语形式。本文正是从现代化的语境出发，对该问题进行辨正，并分析其意义。
一 中国民法现代化的话语背景
英国历史学家托尼曾写道：“‘现代化’是一种通用却又意义不明的表达”[1].实际上，英语Modern一词早就存在，文艺复兴以来的欧洲历史学家将君士坦丁堡自1453年陷落之后的历史称之为“现代史”，用以将他们的时代与他们所称的“黑暗中世纪”相区别，说明历史的进程。十月革命后，苏联历史学家认为开始了一个新时代，于是把1640年英国资产阶级革命开始后至十月革命前的历史称之为近代史，而将十月革命后的时代称之为现代。1949年后的中国学者也如此这般的（以鸦片战争和“五四”运动为界限）使用了近代和现代这两个概念。可见，西方学者对历史的划分以及对Modern一词的使用并没有作太细的区别，也可以说，他们所用的Modern包含了我们通常所说的近代和现代的意义[2].因此，对于现代化，即英文Modernization的翻译和理解，也就因对现代意义的不同运用以及意欲表达的意思甚或对不同时期的强调而略有侧重，也因此出现不太一致的表述，有的用“现代化”，也有用“近代化”的，还有用“早期现代化”等来表述的。因此，从广义上理解，有人认为现代化一般“指整个世界从传统农业社会向现代工业社会的过渡过程，它从16世纪开始，到现在还没有结束。由于这一过程很长，不妨对其作更细的划分，其中较早的阶段可以叫做早期现代化，也可以叫做近代化”[3]，据此，不妨认为在狭义上的现代化仅指相对于近代化而言的距今天更“近”的时期的“现代”社会的发展。其实，这种过细的划分似乎并不利于对社会发展过程的全面观察。同时，权威的现代化研究者认为，“现代化”是从西欧开始，然后向世界传播的[4].更重要的还在于“现代化”和“近代化”，二者从其根本意义和价值取向上说并没有太大的差别，甚至就是对同一事物的不同的表述，所以，我们视其为同义语也未尝不可。而且，现代化不单是社会经济等某一领域的发展，更表征着社会在现代科技革命的冲击下，也已经历或正在进行的转变过程，是涉及社会的各个层面的变化和发展[5].所以，笔者倾向于把现代化作为一个相对和发展且含义广泛并与近代化同义的概念来理解，将其看作是“一个发展的动态过程和现实活动，相对于传统在时间和空间上的差异”[6] [1].易言之，现代化首先是一个发展的范式，是社会由传统到现代进步并体现现代性的不断变革的趋势和过程。它是指社会不可避免的全面转型和发展，是自给自足的自然经济向市场经济逐渐发展，市民社会逐渐形成并日益与政治国家相分离的过程；是由诸法合体、民刑不分但刑事强制规范占主导地位的礼俗社会向法律在社会生活中具有至上性，诸法分离且民事授权性规范占主要地位的法理社会的演进的过程；是体现理性精神的科学技术从神学桎梏中解放出来，并不断以其历史前进的杠杆的革命性力量，推动人类文明从农业社会向工业社会又向知识社会演进的过程；是平等、自由、民主、开放、竞争、科学、人文精神逐渐深入人心，成为人们的‘牢固成见’，人的素质不断提高，人不断占有现代精神的过程[7].所以，我们通常并不一定在时空意义上对其作严格的区分。至于那种“绝对”意义的在政治、经济、文化及其它社会生活方面达到某个共同指标，则将其视为某一阶段现代化的状态、程度或目标，由于该种指标反映和表征了现代社会的属性和特征，故又可名之曰某个阶段社会所具有的现代性。其实，此所谓“绝对”的意义也是相对的，不同阶段的各项指标是会随社会的发展而调整呈现出不同的内容和特征的，恰如今天的电子化、信息化与19、20世纪的工业化的重大差异。
现代化不仅是社会的转变的过程，从学术研究的角度，它还是一种研究的范式，是与本土化、后现代化（Postmodernization）或后现代主义（Postmodernism）等范式相联系但又显然存有区别的研究进路。所谓本土化或本土范式，人们认为其往往多从“后现代主义”的历史观出发，反对从传统到现代的社会发展之单线发展观，而强调社会发展中传统与现代的平面化共存[8].似乎它并不认同传统与现代二者的截然分别。对此，笔者认为，社会的发展不可能是简单的划分为若干对立的路径和样式，总是呈现出某种程度的复合与多样性，在很多时候，二者其实是很难截然分别的。我们放眼当今世界，你会发现“现代化”如欧美诸国者，仅就其经济和社会发展而论，我们似乎应该承认其已经充分发展而“现代化”了，然而，如果你具体考察，你将会发现，在其大公司与现代技术称雄世界的同时，仍然存在为数不少的规模不大的手工作坊，这种手工作坊也许早已“古”不可言了，但是，你绝不会因为有小作坊的存在就否认其经济与社会的现代性，况且此小作坊与彼小作坊所具有的意蕴和存在价值也是不可简单化而等量齐观的。换言之，传统与现代应是相比较而言而不是决然的对立的划分，我们似乎更应从相对的和总体的意义上对其进行认识，看到其由低而高，由落后而发达的发展和演进态势-尽管时间的推移并不就一定意味着发展。如果从这个意义上说，传统与现代的共存又未尝不可。在笔者看来，本土化不是一般意义的对现代化的反动，而是从不同的角度和立场对发展所做出的另一种解读和诠释，似乎也不是通常的所谓后现代化的话语。被我国学界不少人认为是“本土化”代表的朱苏力先生就曾表达过这样的观点，他说人们很多时候对他的观点多有误解，其实，他不过是不大愿意重复哪些大家都已经接受的东西罢了，因为那已经是讨论的前提了。苏力先生不认为，讨论本土资源会走向封闭[9].在这里，我们显然不能忽略苏先生所谓本土化所蕴含的趋于发展的态度和取向。其实，本土化无非是更加注重与本土因素（或“本土资源”）的结合及其对发展的影响罢了。不过，联系我国社会总体上还不发达的现实，从整体的以及更宽的视野，我们似乎应立足于社会各方面全面的吸纳、建构和发展，而不仅限于本土化。因此，现代化相对于本土化的研究范式，可能更具包容性和积极意义而少误读。
至于后现代化的思潮或曰后现代话语，也确实影响着人们对一些问题的分析。我个人认为，在大多数时候，学界对后现代思潮作了简单化的理解。其实我们不应简单的将后现代主义一般的理解为解构（deconstruction），相反，如果说它更多的是从现代化的缺陷出发所作的批评和反思，也许更具积极意义。就我的理解来说，它虽然是对现代性的反动，但它不是要完全否定现代化，而是要纠正启蒙理性所标示的现代性的狂妄自大、傲慢与偏见，以另一种极端方式使现代化更趋“绿色化”[2].其实，所谓后现代是否真正的“后”于现代了也不无疑问。李泽厚先生曾把艺术领域的后现代看成是“极度现代”（extremely modern），而不看作是“后现代”（postmodern），认为“它们恰好是‘现代’的极度扩张和直接伸延，这种扩张和伸延表现为某种‘普及化’”，而真正意义的“后现代”离我们为时尚远[10].因此，我认为，面临后现代化话语的流行，我们不应视而不见，反思固然重要但更应立足于中国社会的实际，诚如有学者所言，应自说自话[11].我们不应不加分析的认为后现代主义就是挑战一切、摧毁一切、战胜一切，它是有前提的，其前提是国家与社会的“现代化”，是在此前提之下的反思、怀疑与反对。如果一个国家和社会连基本的现代文明水准都不具备，“现代化”尚且不及，何谈后现代与后现代化？正如因营养过甚而肥胖的人们可能会大叫控制食物的过量摄入而挑剔饮食，要求减肥，但对于饥肠呱呱的人来说最为急迫的问题是解决食物的供应一样。前者是对的，后者也是对的。对于各方面还不发达远未达到“现代化”的国家来说，应该关注的更多的是诸如解决食物供应的问题而不是需“减肥”而挑剔食物的问题，应将目光更多的投向发展以实现经济和社会的现代化，而不是人云亦云的跟着时髦而似乎已后现代化了。在这种意义上，我们就好理解，为什么后现代主义在西方工业化社会产生而没有在落后的国家萌芽了。因此，我不认为现代化与后现代化之不可区分和调和。在我国当下的社会现实面前，我们应更多关注的似是现代化这一颇具意义的现实话语对我国社会及其法制和法治的积极作用。恰如哈贝马斯所坚信的“启蒙与现代性是今天尚未完成但值得继承的事业”[12].在我国这也正是当务之急。
二 中国民法现代化何以可能？
基于上述理解和分析，如果我们不是过度的苛求现代化理论所作的诠释，立足于建设而少批判，我们将会发现，现代化的过程在我国确乎正在发生，社会面临转型也是不争的事实。尽管从清末以来我国社会就开始了转型，正如“五四”以来“启蒙与救亡的双重变奏”，而救亡总是又一次压倒启蒙[13]一样，百余年的中国历史负载了太多的不幸，现代化的过程充满了太多的痛苦和坎坷，至今仍在并不轻松地进行着。我们知道，在这个过程中，作为社会管理和社会控制的手段，法的价值是通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，尽可能有效的建筑社会结构，以最小的阻碍和浪费，最大限度的满足人们的利益需求[14].在社会与法律的关系中，是社会决定法律而不是法律决定社会。因此，伴随着社会的现代化，法制也必然发生从传统向现代的转变，亦即实现法制的现代化。换句话说，法的现代化是社会之全面现代化的应有之义。其实，从现代法治思想与制度的肇始与发展，据伯尔曼的研究，在工业革命前就随着市场经济的产生发展与社会的变革，即开始了从中世纪向现代化的发展历程，“从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设”；“这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命，……最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击”[15].如果这个思路能够成立，我们当然也可以说，随着我国社会的转型，中国社会也将逐步经历一场由身份到契约的变革，由以往的熟人社会渐次迈向“陌生人”社会，作为调整市民社会关系并为市场提供一般规则的民法，也当然应该而且必须与社会及其法制的发展同步，当然地应该实现其现代化。鉴于此，我们可以做出如下结论，民法现代化作为民法发展与变革的基本范式，是民法发展的概念，借以反映民法的发展与变革而体现现代社会的特点并适应现代社会需求的过程。从操作层面，也就是不断的制定、修改和完善我国的民法，使其从内容、形式到观念体现现代市民社会的基本规律，满足日益复杂多样的权利保护的需求，逐步建立健全科学、合理的民法体系。明乎此，民法现代化与法制的现代化一样，不仅意味着中国民法为适应社会发展的变革与创新，而且也体现着人们基于社会全面发展对法律进化的认同以及不断探求和推陈出新的价值取向，是中国民法发展的必由之路。它当然不仅仅是一个自然的历史过程，更应该是一个能动的变革的过程。
然而，这仅仅是逻辑（或理论的）推演，现实是否真的如此么？理论与实务界是否对此都认同呢？换言之，民法现代化之说真的可能吗？这是不得不认真思考的问题。北京大学法史学教授李贵连先生说，法律现代化和民法现代化是不一样的，因为中国古代没有民法，后来我们仿造德国民法典制定大清民律草案，德国民法典本身就是现代化的，怎么过了100年又来说现代化呢？所以，“我对中国民法现代化的概念是不接受的，是接受不了的。我觉得中国没有什么民法现代化的问题”[16].应该说李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性，也有其道理。其实，就中国古代是否存在有民法？今天是否存在民法现代化之说？似乎并不是什么新问题。较长时期以来，由于论者所持立场和标准不同，似乎使这一问题成了无法完全达成共识且颇具争议的难题[3].如果一定要以现代西方民法的观念来衡量，诚如谢怀轼先生指出，即便在西方，连“古代民法”、“中世纪民法”等提法都不恰当，奴隶社会、封建社会都没有民法。因为近代民法是市民社会的法。但如果说近代民法中有的制度在罗马法中就有了，这还可以[17].因此，我们不能不加区分的笼统地说我国古代是否有民法，但是我们仍然可以就此进行探讨。如果说以确立权利为基础的体系化的成文的民法在中国古代确实不存在，但自古却存在着财产关系与人身关系和相应的法律调整[18]，存在着在特定情况下解决当事人之间的利益纠纷的具体方法和规则即民事法律规范，应当没有疑问。如果在此意义上认为，中国古代的户婚、田宅、钱债等是古代中国的民法规则也应该是可以的，只是这种规则由于中国特定的历史条件的限制，实在不算发达而已，其表现形式也颇具“中国特色”。正如梅仲协先生所言，“礼为世界最古老最完备之民事法规也”，至唐时，“惜乎民刑合一”，在最完备的“中华旧法”中，“其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳” [19].这些既存的固有制度不可否认也是民法的具体表现，而且其对后来改制立法颇有影响。当然，由于它是农村“熟人社会”的产物，其内容的传统性和保守性当无异议，且不具形式理性这一现代社会（至少在具有法典化传统的社会）对民法的诉求，因而，我们把中国民法在其既存的规范基础上适应社会的进步而转型与发展的进程名之为现代化，应该可以吧？如果按照梅因的说法，从一个社会刑事法律与民法的比例既可以判断其文明与开化的程度，“法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备”[20].我们更能合符逻辑的得出民法现代化的结论。虽然我们不能简单认为梅因的说法就是真理，但其确是反映了一定的社会现实。从刑法社会到民法社会演进发展的过程也表明社会发展的过程，从诸法合体与民法的落后到民法的逐渐发达，是社会发展的一个重要表现。甚至我们可以说，私法（民法）文明是法治文明乃至社会文明的核心。而中国今日之需要民法调整是无可争辩的事实，而我国民法之落后又使其发展变得极为急迫。因此，我国古代民法的不发达不但不是否定民法现代化的理由，恰是我国民法之需要现代化的原因。同时，近代以来，虽然我们在文本形式上引进了当时的“现代民法”，但其只是文本而已，而民法绝不仅仅是一个文本，它是一个动态和发展的系统，具有其独特的精神意蕴。当我们引进现代民法的文本之时，现代民法的价值和精神并未能被同时引进。由于社会条件的不成熟，以及文本本身不是由经验而来，自然有一个将其与中国之社会现实结合并适应不断发展着的社会现实而向前的发展过程。人需求的无限性以及社会发展的广延性，使民法的发展呈一个自然的社会历史过程，此过程不也可称为民法的现代化过程么？总之，我们从宏观和民法与中国社会关系的视角似乎已经明了，社会的发展需要民法的发展，社会的现代化进程是一个包括民法现代化的法制现代化在内的全面现代化的过程。易言之，民法现代化乃社会发展的必然要求[4]，虽非不证自明的公理，但其确是符合逻辑与社会现实的客观需求。可见，我们如此这般坚持和强调民法的现代化，不是出于任性，而是对现实的尊重和对于民法现代化的相对和发展的意义的理解。试看当初被人们认为不朽的民法典不也经历了诸多的演进么？因为这种演进，我们认为其已经现代化了的各国民法，由于种种社会条件的变化也面临着新的挑战和发展的机遇，其因势而变的现代发展我们当然可以称之为民法的现代化。没有不变的绝对的现代化的民法，即便此时是现代化的民法，彼时亦未必还可谓现代化。从发展的角度讲，“法，唯有法律家的每日力求阐明之、改善之，始能恒久存在”[21].其实，对法的阐明和改善，远不止由法律家所为。
三 中国民法现代化的意义
通过上述分析，笔者认为，中国民法现代化不仅是民法发展的态势与事实，也是民法研究的基本进路，是民法学者不能回避的问题。对其涉及多方面的问题，笔者拟另作研究。这里需强调的是，现代化的民法发展模式与研究进路，在我国当下具有重要意义：
第一，民法现代化强调了民法的发展进步与社会发展的适应性，为民法的发展提供了充分的背景和素材。我们把民法现代化置于社会的发展视野之中，不是说将其视为不证自明的当然的理论预设（尽管从宏观上看似为不可抗拒的趋势），而恰恰是想说明，民法的现代化与社会之任何现代化事业一样，都必须有其历史、文化和日常经验的根基。历史是不能被割断的，文化更是以其强大的力量影响着人们的思想和行为，日常经验则是人们经过长期试错取舍而形成的习惯，它们无一不对民法的这一与人们生活悠关的法律的发展产生影响。不管是通过立法的抑或司法的过程而实现的民法现代化，它都不可能是突兀而至的，相反，它都由其社会历史背景和现实的社会需求促成的。现代化的理论正是要使人们对社会之重要规范的民法及其作为调整私人社会关系的法律与社会之间的互动联系的了解，从而对民法及其发展有明确的观察路径，正确理解传统与现代的关系。
第二，民法现代化理论通过对民法与社会关系的揭示，刺激人们对民法现代化的系统性的关注，即民法现代化不仅是民法制度的现代化，而是一个系统的工程，是民法观念、制度、形式及其方法的系统的变革。作为规范体系的民法，当然是制度化构造的，但制度以什么样的形式才能构成一个合乎逻辑的体系？有限的成文法靠何种方法进行诠释才能使其因应社会的发展而达到其规范社会而致秩序化社会的功能？民法需要何种思想观念为基础才能发挥作用？等等，无不相互关联，缺其一民法现代化将无以为继。因此，讨论和探究民法的现代化，不仅要关注制度现代化，更要重视形式与方法的现代化，还必须强调民法观念的培植与更新，并以此成熟民法的社会心理基础与客观环境。
第三，渊源于社会现代发展的民法现代化，揭示了法律发展进程中确定性与变革性的关系，为民法发展提供了观念上的先导。“法律必须稳定，但不能一成不变”[22].法律的确定性的意义自不待言，但如拉德布鲁赫指出，“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会‘产生效力’”[23].也就是说，如果社会生活已发生改变，但法律若非随之而改变的话，它将不被人们所认同和遵守，此时其存在的意义就近乎为零。因此，在坚持民法对规范社会生活的确定性的同时，必须适时而主动的变革民法，使其适应丰富多彩的社会生活的需求，起到“市民社会宪章”的作用，也因之使民法的“立”、“废”、“改”成为人们的自觉而理性的行为。
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