胎儿的损害赔偿请求权探究（中）
发布日期：2004-09-14 文章来源： 互联网
四、区分不同侵权情形下的胎儿损害赔偿请求权
考察现有学说，无论是“权利能力说”还是“法益说”，似乎都未对“胎儿”的内涵进行正确考量，也未区分胎儿的不同阶段以及相关侵权案件的特殊性，而将其学说笼统用于解释全部阶段发生的胎儿损害赔赔请求权问题。然而，胎儿的具体受侵害形态是极为复杂的，如从侵害结果上可表现为健康或生命受损，从侵权主体上存在一般主体与父母亲为侵权主体之差异，以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”等特别侵权形态的存在。由此可见，对于胎儿损害赔偿请求权问题的分析应建立于不同的具体侵权情形。笔者区分不同情形分析如下。
（一）人于出生前受侵害致健康受损的情形
该情形表现为侵害发生于出生以前，即尚处在于母体内受孕育之胎儿为外界侵害，并因此致胎儿出生后健康受损（不包括致死亡）。该种情形下，适用“法益说”显然难以解决如下矛盾：依“法益说”，胎儿是一种法益，因此应对其加以保护，其保护的对象指向“胎儿”；然而事实上真正受侵害并请求保护之人却是生而健康受损之“人”，显然二者并非同一客体。前者的请求权基础应为法益的存在，后者却体现了一般民事主体人身损害赔偿的请求权特征。
1、欧美法态度
欧洲各国一般认为：导致妇女非自愿怀孕和导致病胎或死胎出生的都构成对母亲的侵害行为，并须承担法律责任。而在母腹中受伤并接着出生时就死亡的婴儿本身则因从未具备权利能力不能获得损害赔偿请求权。但如果婴儿出生时是活的- 哪怕是严重残疾- 就另当别论了。他从出生之时就有了权利能力，因而也能获得自己的损害赔偿请求权。至于出生时就有疾病或畸形，这一点并不改变他的疾病和畸形是与他的权利能力同时存在的这样一个事实。此外，如果要求法院先判断妇科医生的医疗过错是在分娩过程中还是出生后的瞬间出现的，再依据该判断结果作出判决，是很不合理的。因而，重要的不是加害行为发生的时间-甚至可能在怀孕前就已经发生了（如前述输血感染案）-而是婴儿是活着出生的。[1]苏格兰最近也对其1976年损害赔偿法案的使用范围作了阐述，指出，在涉及出生时就有残疾的婴儿的损害赔偿请求权时，无须适用加害行为是发生在出生后的假定。[2] 由此可见，依欧洲法的普遍观念，无论加害时间如何，只要婴儿活着出生而健康受损，则有权就加害行为造成的损害请求赔偿。
美国法对该类案件的态度依具体情形有所不同。对于由于被告对胎儿构成直接侵害导致其出生后健康受损的情形，各州法院的处理态度通常比较一致，不存在太多疑问，一般依据侵权法则作出判决。如Mikala Snyder v. Michael‘s Stores案，原告Mikal的母亲Naomi受雇于Michael1s商店。该商店使用了一台以丙烷气为动力的机器，尽管管理方早已被告知该缓冲器在使用过程中会产生超标准的有毒一氧化碳气体，商店却没有采取充分的通风与监控措施。一天下午，这种有毒气体达到了太高的浓度，结果有21名顾客与雇员中毒并被送往医院，其中包括Naomi.这一中毒结果使处于胚胎期的Mikala受到了永久性的损害，出现大脑瘫痪、痉挛、运动功能失常以及其他的严重病症。根据加利福尼亚州民法典第1714条规定，每个人不但应对自己的故意行为负责，并应对其掌管下需要通常照顾的个人或财产所受到的意外伤害承担责任。加利福尼亚州上诉法庭在1996年9月25日针对该案作出决定：在加利福尼亚州，由于雇主将怀孕母亲置于具危险性的工作场所的疏忽行为而受到伤害的孩子，有权直接向其母亲的雇主提起诉讼。[3]这一决定清楚表明：自Bell v. Macy[4]案以来的从前那些排除受侵害孩子寻求救济的案件的判决结果是不正确的。其他情形，例如由于医生在分娩过程中的过失导致胎儿就身体机能受到破坏遂生而为残障孩童，法理也与上相同。
引起争议的是另外一种情形，即前文所述的“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。最典型的是由于医生的过失而未能发现胎儿的缺陷或由于工作疏忽未告知胎儿父母其不当状态，致具天生缺陷的病儿出生；以及由于医生过失致使绝育手术失败而使孩子出生。基于该类情形的特殊性，笔者将其单独归入本文第五部分加以分析。
2、作者见解
笔者以为：人因出生前的侵害致健康损害时，由于实际受侵害的人是一个现尚生存但健康受损的人，胎儿损害赔偿问题转而成为符合侵权理论但主体稍显特殊的类型而已，所以这一问题的解决也应遵循侵权的一般原理。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条是对侵权损害赔偿请求权基础的一般概括。学者一般将其抽取为四要件，即违法行为、损害事实、因果关系与过错（也有“三要件说”，认为违法行为已经包含于过错要件中[5]）。因此，只须侵权责任要件齐备即可有权就胎儿损害请求赔偿。
当然，这一理论的前提是将因出生前侵害而健康受损之人视为该类损害赔偿案的请求权主体，由此胎儿损害赔偿请求权则简单化为探讨一般人身权（本文指健康权）受侵害所生的损害赔偿请求权问题。该理论设计须将侵权的基本理论于运用时稍作特殊处理，即在考虑侵害对象（请求权主体时），不必固守成见，一味将其视作“胎儿”，而是转换角度，看到实际受侵害的人应为因受孕期间受侵害生而健康受损之人（该人具当然人身权）。如此以来只须考虑侵权责任构成的四个要件，具体而言：一是有不法侵害行为存在（该处采纳了一般理论观点 ）。具体主要有因输血、不洁性交、交通事故、环境污染、误服药物、错误诊断等诸类导致受孕之胎儿受损害之行为；至于侵害行为时间，不必与损害同时发生，可以发生于受孕前后（含受孕时及出生时）。这类侵害行为通常先发生在胎儿的父母（尤其是母亲）身上，然后转作用于胎儿或未出生者身上。因此，同一侵害行为构成两个侵权行为，一是对被害人的母亲，一是对未出生者（胎儿）。前者的情形并无特别之处，一般依通常的法律规定即可解决，多数国家的判例支持母亲基于自身侵害而提起的诉讼。对后者的保护是本文的关键。但应注意的是，两种情形不应该视为具有必然的因果关系，前种情形下无损害后果并不意味着后种情形下不成立侵权行为。二是造成实际损害。主要表现为身体健康受损，因以上侵害行为造成畸形、残废，丧失身体的完整机能。三是因果关系。无论直接、间接，只要受害人之损害是由以上侵害行为导致，即可构成因果关系；且该种因果关系不必考虑时间的间隔，因为许多受孕时受损的结果可能会经过很长一段时间甚至数代（如因受辐射引起基因变化）才能表现出来，如果以时间间隔为借口不予以保护则丧失基本的社会公正。四是主观过错。一般主张应考虑侵害人的过错，运用通常的过错归责原则。但在某些特殊场合下，如某类药物的效果上有合理限度的副作用，该副作用非当时技术水平能排斥，或某项医疗操作符合常规，但因现有技术水平不够先进仍造成胎儿损伤，可否依该归责原则主张不具过错要求免责？笔者考虑：此种情形下不必固守过错归责原则。
从上文可见，直接以一般侵权要件为基点解决胎儿健康受损的损害赔偿问题有许多益处，如不必动摇传统权利能力的理论基础，也不须专门设定诸如“法益”的概念，依普通理论即可支持该请求权基础；同时也利于司法实践的操作。因此，近年来各国若干判例中支持胎儿之损害赔偿请求权的根据多基于此。如德国的“车祸侵害胎儿案”中，最高法院特别指出：在本案无须检讨胎儿是否受有侵害，何时受有侵害，无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害及健康的权利，本案所涉及的，不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个患有疾病之人所受损害的赔偿。[6]我国近年来司法实践中也屡有胎儿侵害案发生，否定请求权者多依据胎儿无权利能力的法理；肯定者则多单纯从侵权要件角度作出认定。后者的态度成为发展的主流。如1992年四川新津县人民法院所审交通事故引起的请求赔偿案，以及天津高级人民法院判赔因医疗事故致婴儿脑瘫之原告55万元，其支持理由方面都未复杂考虑胎儿的权利能力有无以及生命法益问题。
以侵权责任要件作为胎儿的损害赔偿请求权基础的理论设计，其优点在于：避开了以权利能力或法益作为请求权基点而带来的问题，使案件处理单纯、明澈化，不必考虑非要在立法上确认一个新的理由来支持请求权，仅依现行的侵权构成要件理论即可达到维护社会公正的法律实效。
（二）人于出生前受侵害致死亡的情形
1、人于出生前受侵害致出生后死亡
（1）欧美法态度
欧洲学者的观念中，在一般伤害致死的情况下，一个被杀死的人不会遭受任何损害，这是为各国法律认可的事实。无论如何，致人死亡者都无须再对死者承担任何责任了，倘若不是因为刑法的存在，对于加害人的处境来说，致人死亡要比“仅”致人重伤要好得多。因为人死亡的同时丧失了一切权利能力，他不能再以自己的名义提出任何赔偿请求了。这一点在死后人格权的保护上并无区别。虽然德国幕尼黑上诉法院曾在其判决中指出：一个人活着时的尊严及人格的自由发展，只有当他能够期待在其死后也能够获得法律对该权利至少是在遭到他人严重侵害情况下的保护，并且能在这种期待中生活时，才能算是获得了法律的充分保护。但根据德国法，死者近亲属最多也只能获得停止侵权行为的请求权，而不能要求非财产损害的金钱赔偿。[7]因此，私法最后能为死者所做的不过是不使其姓名遭到践踏，禁止他人将其尸体当作一件财物对待和提供其一个体面的葬礼。甚至就是丧葬费的补偿问题在法律政策上也不是毫无争议的。[8]可见，人的最高利益生命在侵权行为法上的意义是很小的，而致人死亡的后果由另外一些人承担。
但如果一个婴儿出生时为活体，然而因为其出生前受到的过失伤害而死亡，确认第三方的责任通常并不困难。苏格兰法院外院（Outer House）最近作出一项声明：“不必依赖于‘法律上的虚构’来给予出生时为活体的孩子对其在出生前受到的损害提起赔偿诉讼的权利，而且其死亡是因为出生前受到的损害造成的，也不必依赖于法律上的虚构来给予该孩子的父母亲对孩子之死亡提起赔偿诉讼的权利。” [9] 这可以被视为欧洲共同的政策，即对于人因胎儿期间的侵害而于出生后死亡的情形持有同情态度，法律上一般支持该类赔偿请求。
美国马萨诸塞州非法致人死亡法（M.G.L. c.229， §2） 许可就一个生而存活既而又死亡的孩童（不论其在受伤害时是否已具生存能力）求偿，因为其作为一个有生命的人遭受了来自被告的侵害。[10]但如果孩子是死产，对该不当死亡的救济取决于其受伤害时是否已具有了成活能力。如果孩子是能够成活的，则法律允许就该不当死亡提出救济[11]；但如果孩子在受到伤害时不具有成活能力，那么任何该类诉因是不成立的[12].显然区分了不同情形作出规定。这基本上代表了美国的主流态度。
（2）作者见解及相关学说
该情形的特点表现为：胎儿于出生时尚存活，经过一定阶段后方死亡。可见此时受侵害人在已经具有了权利能力之后死亡，与正常人受侵权死亡有异曲同工之处，因此可援引一般情形下生命权受侵害的请求权基础理论作出解释。
在生命权的民法保护问题上，存在的问题是：侵害生命权是以受害人死亡为其结果，但受害人既然已经死亡，其权利能力随之消失，该侵权法律关系缘何而生？对此我国学界理论学说主要有：
一为“民事权利能力转化说”，即认为公民死亡是其民事权利能力终止的法律事实，这两件事是同时发生的。但民事权利能力由存在到不存在有一个转化的过程，在这个转化的过程中，产生损害赔偿请求权。[13]
二为“加害人赔偿义务说”，认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消失，所以被害人得受赔偿的地位当然由其继承人继承。民法创设不法侵害他人之权利者负损害赔偿之责任的规定，“系就加害人赔偿义务而为规定。加害人赔偿之义务，初不因被害人之死亡而消灭，则被害人受赔偿之地位，当然由继承人继承。盖侵权行为之制度，与其为被害人之损害之填补，不如谓为加害人损害之担任也。” [14]
三为“同一人格代位说”，认为继承人与被继承人在纵的方面相连接而为同一人格，故被害人因生命侵害而生的赔偿请求权可由其继承人取得。 [15]
四为“人身权延伸保护说”。一般以为对死者的保护是基于其生前人身权的延伸。该说由于争论理由以及立足保护的具体权益不同，尤其以死者名誉权的保护为基点，又可分为：“权利保护说”。认为人身权之所以能延伸保护，就是因为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍然是民事主体的人身权。[16]“近亲属利益保护说”。认为人身权延伸保护的实质与作用是保护死者近亲属的利益。如有学者认为，保护死者名誉的实质于作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。[17] “家庭利益保护说”。认为在个人的人身利益之上，还有一个家庭的整体利益，这种家庭利益是全体家庭成员的抽象的人身利益。对死者人身利益的延伸保护，实际上是对家庭抽象人身利益的保护。“延续人身法益延伸保护说”。即死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，在延续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使。其基本理论依据为实际有建立于上述“法益说”。持该说观点的学者认为该延续人身法益的范围包括：延续的名誉、肖像、身体、隐私、姓名与名称、荣誉、亲属等法益。[18]
五为“间隙取得请求权说”，认为被害人从受致命伤到其生命丧失时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。他死亡之后其请求赔偿权利可以依继承移转给其继承人，他的继承人可以通过法院要求赔偿损失。该说为多数学者所采并最有说服力。该说的基础在于存在生命权人及其近亲属双重直接受害人，认为死者在死亡的间隙中享有的损害赔偿请求权实际上与死者近亲属享有的损害赔偿请求权内容同一，因死者死亡而并合成由死者近亲属一并行使。但笔者对此存有疑问：由于生命权人在死亡间隙尚有生息，损害赔偿请求权内容应依侵害健康权赔偿范围而定；死者近亲属的损害赔偿请求权内容则依侵害生命权赔偿范围而定，可以看出以上两种赔偿请求权在具体权项上内容仍有差别，如前者不可以请求具死亡补偿性质的“丧葬费赔偿”。
综上所述，无论哪种学说，目的都是为受侵害者寻求法律上的保护依据，因而实际上都对死者人身权益的保护持赞同态度。其中当然包括胎儿于出生后死亡的情况。
2、人于出生前受侵害致出生前死亡的情形
主要表现为：由于出生前的侵害而使胎儿流产于母体或生而为死体。这实际上是真正意义上的胎儿侵权损害赔偿问题，也是最多引起争议的问题。此种情形下，鉴于受孕期间易受外界影响的复杂性，加害人的过失与损害之间是否具有因果关系难以断定；同时将胎儿视为独立的“人”保护有徒增诉讼的可能，也无极大社会必要性，因此，理论与实务上一般认为将胎儿视为母体的一部分[19]加以保护更利于诉讼的解决，使此时的胎儿赔偿问题实际转换为胎儿之母亲的赔偿问题，也即成为一般侵害健康权问题，其请求权基础适用前述侵权原理。如葡萄牙法院认为，由于受到事故伤害，胎儿在母腹中死亡，父母亲有权对自己受到的痛苦和疼痛主张赔偿，但是不能对未出生的胎儿受到的痛苦和疼痛主张赔偿。[20]但也有少数观点认为：应将流产胎儿视为“人”加以保护。
从一些判例中可以看出，美国法中对该问题的主流观点为反对承认其为诉因，否定胎儿为“人”；当然也有个别法庭支持了该类诉讼主张。
围绕该问题发生的争论在美国加利福尼亚州的Justus v. Atchison[21]一案中得以充分体现。需要探讨的重要问题是：流产胎儿是否属于非法致人死亡法中所规定的“人”的范畴？
该案原告提出：被告有义务为原告尚未出生的胎儿提供分娩过程中的产科与手术上的照顾，知道并应知胎儿需要他们尽到持续的注意义务；但是，尽管被告了解胎儿正在恶化与情形严重的事实，却疏忽大意地未对其进行检查、诊断与治疗，实际上放弃了应采取的一切照护措施，而未利用合理技术挽救胎儿，因此导致发生胎儿死亡的结果。事实上，胎儿各方面是正常的，如果没有被告的过失，胎儿本来能够成活。同时原告提出几个理由以支持上述声称为非法致人死亡所主张的诉因。他们诉诸于具权威性的事实：首先，美国的25个州现在已经允许以非法致胎儿死亡为诉因；而至多只有12个州反对这一做法。其次，原告极力主张：当一个成长期的胎儿已到具备生存能力的阶段，当它已有能力脱离其母体而存活，它的生理方面的自足性应以相应的法律独立性反应出来。他们进一步指出：加利福尼亚州允许因受孕期间受伤害但生而存活的胎儿提起诉讼；诉讼的提起基于受伤害胎儿出生不久即告死亡，[22]所以否认一个遭受以外伤害而于出生前不久死亡的胎儿提出同样一个非法致人死亡的诉讼是不合逻辑的。最后，原告声称：对如此诉讼的否决违反了公共政策，它在一定程度上纵容了实施重大伤害的侵权行为人不去努力采取措施挽救受害人的生命。
那些反对承认非法致死亡胎儿诉讼权的基本论点遭到原告的置疑。以母亲提出人身伤害诉讼的方式替代对受侵害胎儿的赔偿被认为是不合理的，因为后者实际上无法以此方式得到救济，前者不能包括对胎儿死亡的赔偿或对假若其存活所能享受社会生活与安逸之权利被剥夺的赔偿；同时，胎儿的父亲就其亲权损失索赔的主张也会缺乏依据。基于同样理由，此种情形下采取双重救济不会产生风险：譬如联合诉讼与适当的陪审指导之类的程序措施可以用来保证不会出现基于不同利益而生的无序性。认为对胎儿死亡的赔偿难以推测、不易计算的论点也被认为是难以成立的，因为不仅证据方面的问题不足以成为否定全部补偿的充分理由，而且这里所提到赔偿并不比受孕期受损而于出生后不久即死亡的情形更难决定；任一情形下赔偿的主要问题是未来团体的损失，而这在本州长期以来对非法致儿童死亡的诉讼中是可补救的。
审理该案的法庭认真考虑了这些争论，认为每一争论都在一个或数个承认非法致胎儿死亡诉因的过时判决中找到支持，但它们并非具有同样说服力，其中一些存在重大疑问。但法庭认为不必要介于这一争论，更没必要去试图解决它。并认为如果法庭是应请来决定加利福尼亚州是否应当采纳以“法官造法”形式提出的诉因的话，原告提出的考虑是相关的；但当非法致死的诉因在本州纯属“造法”时，它们在此是不被允许的。 因为是“造法”，基于非法致人死亡提起的诉因只有在法律上宣称其为合法时方能存在。因此，问题在于法律第377条的立法意图是否为非法致胎儿流产提供了诉因。法庭将注意力致于“人”一词上，以考察该条的立法意图是否将未出生的胎儿纳于“人”中。由于非法致人死亡的诉因建立于所有成文法基础上（马萨诸塞州明然是一个例外），通过分析其他法院基于此问题上作出的无数判决不会给提供多少帮助。当在这一考虑下非要作出最后决定时，首要的事实是民诉法第377条不应依据其他法院作出的界定，而应依本州法律的真意而作出解释。由此，法庭从前述得出结论：当立法机关出于某种有限的目的决定授予未出生胎儿以法律人格时，它会以专门与妥当的条款表示该意图。当然由此可推论，当立法者在第377条中概括性地提到“人”时，它暗示性却清楚地排除了这些胎儿在内。法庭不会幼稚地相信：在1862年与1872年第一次处理因非法致人死亡所生补救问题时，立法机关怀有与胎儿相关的任何意图。但可以得出一个公平的推论：在下一个世纪的任何时候，立法者意图将胎儿包括于377条所涵盖的受害人一类，它自然会出于同样目的，如同其修改刑法典187条与270条一样任一方式修改该条文。法庭拒绝由自己来颁布修正意见。[23]
在Movagne.v.States Marine lines （1970）[24]一案中，美国最高法院指出：对非法致人死亡的救济现在每一管辖区内都已得到法律权威确认，这一宽泛的立法政策可以用作普通法的源泉。在制定非法致人死亡法中，立法者最初的构想可能是其在创造一项不为普通法所知的救济权利。但单独从这一前提本身还不能推断出一个确定的、排斥司法进一步发展的立法意图。在成文法及其历史上也并未找出任何证据表明禁止将对非法致人死亡的法律救济发展至普遍认知的普通法地位的权利。司法的扩张与司法概念的精炼性是普通法的特征-任何取消这一传统司法活动的立法意图需要作出积极表述。
另在Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical Center[25]的胎儿索赔案中，原告声称：被告基于过失告知她孩子出生后没有大脑或小脑，她不得已选择了堕胎，并相信在特殊情况下这么做是正当的；但后来她得知被告给她的建议是错误的，实际上并无堕胎的必要。在审判过程中，原告及其精神治疗师证实：原告历来将堕胎视为一种罪恶，除非在特殊情况下方为例外；当得知事实后，她经受了精神巨大痛苦，因为她意识到“自己不必要地作出了一种违背其内心信仰的行为”。原审法庭支持了其请求。原告的判断成立的根据是：其赔偿建立于由看到与知道第三人的伤害或死亡而产生的精神伤害之上。但受理上诉的法庭推翻了这一判断。上诉法庭推翻的根据为：“这里违反的是与给予了使她作出实际堕胎行为的错误建议直接关联的责任。她所主张救济的精神痛苦源于使其实施了与其信仰相悖行为而产生的精神伤害，而非源于孩子的损失。”
3、区分之矛盾表现
但依上述原理将受害人于出生前后出生的不同情形区分开来的后果是：原则上利于判断胎儿的损害赔偿请求权；然而在特定条件下却可能产生不正义的结果。美国的Justus v. Atchison [26]一案最能体现这一矛盾。该案中原告为寻求实践支持，援引了一个著名的前例：一对未出生的双胞胎在孕期中同时受到侵害，其中一个于出生前死亡，另一个于出生后死亡。如依前述区分理论，出生前死亡的胎儿实际得不到任何补偿（即使其母亲享有的求偿权也仅基于其自身的健康利益，与该胎儿并无关联）；然而出生后死亡的胎儿却因其出生的事实获得了为一般民事权利主体所享有的诉因。但从逻辑上讲，正义的结论是要么对二者的死亡之诉都认可，要么都否决，否则出现同一侵害下产生了同一损害后果却得不到同一保护的尴尬局面。因此该案原告认为：否认一个遭受意外伤害而于出生前不久死亡的胎儿提出同样一个非法致人死亡的诉讼是不合逻辑的，对如此诉讼的否决违反公共政策，它在一定程度上会纵容实施重大伤害的侵权行为人不去努力采取措施挽救受害人的生命；此外，以对母亲提出人身伤害诉讼的方式替代对受侵害胎儿的赔偿，因为后者实际上无法以此方式得到救济，前者无法包括对胎儿死亡的赔偿或对假若其存活所能享受社会生活与安逸之权利被剥夺的赔偿。
尽管矛盾显然存在，但始终未得到司法实务的一致支持。在美国多数判例中，胚胎或胎儿受到了与已出生孩童不平等的对待，平等性只是正常规则之外的一种特例，如People.v.Belows[27]案。正如美国最高法院在Roe v. Wade （1973）[28]一案中阐明：“在犯罪性堕胎以外的其他领域，法律上一向乐意倾向于生命开始于出生前的理论，或者乐意于赋予未出生者以法律权利，除非存在限制的情形。例如，传统的侵权法否认对孕期受伤害情形的补救，即使胎儿生而存活。但这一规则几乎在每一判例中都有所转变。近来的发展中，一些州许可流产死胎的父母提出非法致胎儿死亡之诉，当然这一作法通常受到评论者的反对。但是，这样一个诉因只能证明父母的利益，并与这样一种观点联系：胎儿至多只是一种生命的潜在形式。同样，未出生者一直被认为通过继承或其他财产捐赠方式取得权利或利益，并为其法定监护人所代理。完整的利益只有在生而存活的情形下才会存在。一言概之，在总的意义上，法律从未将未出生者认可为‘ 人’。” 之后许多法院在判例中援引了该精神。[29]
五、对两类特别胎儿损害赔偿问题的评述
从胎儿损害赔偿发生原因看，存在两类特别的情形：一类为夫妻由于身体、经济或工作等方面缘故不希望孩子出生而依医嘱采取了相应的避孕措施或请求医生实施了相应人流手术，但由于加害人的过错，致使避孕失败或流产无效而使胎儿出生，或由于医生过失未发现胎儿的异常而致生而残障等原因，而引发“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。这类情形似乎与上文内容有所雷同，即胎儿是活着出生的。但实际上具有其独特的一面：胎儿或生而健康，或生而所具有的缺陷本身并非被告的过失导致，只不过这类出生违背了父母的真实意愿，从而被认为是“不当”的。另一类为父母是侵权主体的情形。基于该部分内容上的特殊性以及篇幅方面原因，笔者将其单列为一部分进行论述。
（一）“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”
1、美国法态度
在美国实务中，孩子主张的索赔案通常被概括为“不当生命”之诉，即一个因被告过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子而为该父母所提起的诉讼。而在类似上述Burke v.Rivo案中的诉讼主张通常被归于“不当怀孕”或“不当妊娠”，该主张基于因为绝育手术的疏忽操作或其他过失而致一个正常、健康孩子得以出生，如果没有以上过失，这个父母不想要的孩子就不会出生。
当然，也有少数法庭反对以上称谓。如审理Viccaro v. Milunsky[30]案的法庭认为，这些称谓并不具指导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财政状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。
关于该类诉讼的争论集中于以下几个问题：应否承认该类诉因？何种赔偿请求能受到支持？是否支持胎儿的抚养费请求？
（1）应否承认该类诉因？
美国超过40个之多的州允许就对造成一个孩子出生前侵害的侵权事实提起诉讼。加利福尼亚州甚至立法允许对未出生者进行补救：胎儿于出生前，“就其出生利益而言被视为现已存在之人。”但威斯康星州、爱达荷州、新汉普郡以及亚利桑那州等拒绝以医生在孩子出生前未能诊断其患有麻疹为理由代表孩子利益提起诉讼。特拉华州、纽约、西维吉尼亚州以及伊利诺斯州等也否决了基于不同的遗传缺陷而提出的诉讼主张。其他有几个州支持由某个生而残障的孩子提起的诉讼。 [31]
A、关于“不当出生”之诉
承认一个“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一观点的公共政策在新泽西州最高法院审理的具里程碑意义的Gleitman v.Cosgrove[32]案中引起争议。这一案件中法庭否决了被告责任的承担。理由之一基于损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个法官不得不估算基于成为父母而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二为：即使堕胎被实施而未触及刑事制裁，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。
但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决“不当出生”诉讼案中具说服力的争议逐渐失去了潜力。此外存在两种持相同论点的政策上的考虑：第一种考虑建立于发展医疗科技能力，以在怀孕或出生前预测出生缺陷，认为强加责任于医生表明了以减少基因缺陷为目的的社会利益。第二种考虑源于一般的侵权原则。一个因过失而剥夺了某位妇女决定是否流产的选择权的医生，应当就其前后引起的损害进行赔偿。社会具有既定的利益以减少与禁止出生缺陷，以及要求过错人就因每个违背适当的照顾责任而自然导致的具充分赔偿依据的后果进行赔偿，这种视不当出生为一项求偿主张的做法得到了法庭的一致认可，并最终被所有考虑这一问题的十三个管辖区认可。[33]
如在俄克拉荷马州发生的Duplan v. United States of America 一案中，[34]法庭发现Tinker空军基地的OB/GYN诊所的医生与护士在对Duplan太太的出生前照护工作中有玩忽职守的表现。该玩忽职守行为发生于1992年6月对CMV（一种疾病）进行的实验测试中。尽管CMV的感染对绝大多数人来说并无害处，但Duplan太太知道一旦被一个孕妇所感染，将会导致严重的出生缺陷。Duplan太太工作于一个儿童日托中心，她知道自己出于感染CMV的特殊危险中，因此要求诊所对其进行CMV感染检查。 经过多次请求后，Duplan太太最终接受了CMV测试。测试结果表明：Duplan太太在其怀孕的前三个月初步感染了CMV.尽管实际测试已表明了可能的结果，诊所的护士却告诉她对CMV具有免疫能力。不合标准的照护继续进行。医生没有同Duplan夫妇谈论CMV的感染问题，也没有跟踪检查病毒是否正在破坏他们的未出生胎儿。Duplan夫妇证实：如果他们事先知道存在一种能导致高度出生缺陷危险的活性感染的话，他们会采取堕胎措施。法庭特别指出：针对美国政府提起的这一诉讼并非建立在医生有义务同Duplan太太探讨堕胎问题的观念之上。相反，法庭将其判决建立于它所发现的以下事实基础上：医生有法定义务为Duplan太太提供关于其胎儿危险性的充分信息，以使其能够对是否考虑堕胎作出明智的判断，但医生违背了这一义务。至于护士，“国家的一般照护标准规定护士不得向病人解释检查结果。”但是，当一个护士进行了解释时，该规定要求其给出的是准确信息。法庭发现本案中该护士违反了照护标准要求的义务，由此被告应承担赔偿责任。
B、关于“不当生命”之诉
与“不当出生”相反，除了几个例外的审判例，法庭普遍拒绝承认“不当生命”为侵权诉因，即使是在那些生而有缺陷孩子提起的最令人同情的诉讼中。这一司法上的谨慎态度部分上源于，从理论上讲它是对人类生命价值的否定的事实。“不当生命”之诉中的原告主张并非是他们不应当被有缺陷地出生，而是他们压根就不应当出生。这一主张的本质是：孩子的生命是“不当的”。审理前述Blake v. Cruz一案的法庭也拒绝接受承认如此一个诉因，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生而产生的任何法律上可认知的“不法性”。[35]即使认为在爱达荷州“不当生命”是一种司法上可认知的侵害，损害赔偿额的不可计算性在任何情形下将排斥对该诉因的认可。
马萨诸塞州最高法院的的Wilkins法官提出了孩子能否就其被出生的状况提起诉讼的问题，认为对其回答应是否定的。因为正如其父母主张的：如果没有被告的疏忽，孩子不会被生养。那么，如果他被允许向被告提起过失侵权之诉，将会出现逻辑上的根本矛盾。这个国家最普遍的规则是：医生不应对因其过失而生的孩子承担责任。在Payto v. Abbott Labs[36]一案中，法庭面临一个具某些相似性却又不同的问题。在该案中，法庭阻止一个认为如果其母亲不使用被告提供的药品就不会生下自己的妇女就其经受的因其母亲服药而引起其身体与精神上的损害赔偿要求。法庭认为：“使原告存在的可信方法的提供者，不应对该方法不可避免的伴生后果承担责任。”
在盐湖城提起的一个案件在犹他州最高法院得以立案。Terry Borman 与Marie Wood声称：医生对显示其1岁女儿生而患有某种综合症的检测结果轻描淡写，未向他们说明其严重性。这对夫妇的律师Thomas Schaffer认为：他的委托人从未提到过会实施堕胎，“我们所说的问题是他们应享有作出某个指导性决定的权利。”尽管诉讼为了孩子与父母的利益主张赔偿，但律师认为他自己也不能确定犹他州法庭是否将承认孩子的诉讼主张。他说：“我不认为孩子的讼案同父母提起的讼案一样有力。父母可以说：看，我们不得不抚养这个孩子。”在此之外的几个案件中法庭否决了基于孩子利益所提出的权利主张。在另一例由孩子提起的“不当生命”诉讼中，医生的律师认为：医生们不应向原告赔偿，因为并不是他们引起她出生上的缺陷，也不应就她生存的事实负责。“不可避免的事实是-他们一直在讲的是孩子应当死亡。什么可以消除对孩子的损害？死亡，结束生命”，律师辩称：“我想象不出10年后孩子会站在这里说-我宁愿会死亡。”类似案件的医生代理人 Ann Ruley Combs律师向法官陈述，认为他们不应当承认一个“不当生命”之诉，医生的任何可能的过失并不能给予孩子要求赔偿的权利。“如果这个孩子关于生命有权提出主张，意味着我们在创造一种每个孩子都有期望得以完美出生的权利。”俄亥俄生命权利协会也极力促使法庭否决该主张。 立法顾问Mark Lally认为：“你们所说的情况是唯一避免伤害的方法是使孩子流产。这等于贬低性地说，她的生命不值得存活。这不应当是我们的法律所趋。”[37]
某些学者的态度有所不同。如在俄亥俄州的案件中，Alicia一经受孕便患有天生瘫痪，Patricia 与 Lawrence Heste希望该州高级法庭允许其6岁的女儿就其出生控告她的医生。法庭否决了该诉请。但一位名为Betsy Malloy的辛辛那提大学的法学教授是健康照护与残障民事诉讼方面的专家，她对此评论：“这显然是具开拓性的法例”， “我想这种类型的案例会越来越常见”。并且她预言：随着出生前遗传检测的普遍性以及不同形式的检查被应用，州法院将会见到更多的相类诉讼。这些诉讼为了父母的利益而得以提起，他们或者因为没有得到正确的检测结果，或者从来不知道需要实施一种特殊的检测。 [38]
C、关于“不当妊娠”之诉
在“不当妊娠”的情形，一个生而正常与健康的孩童能否视为对父母的某种损害？许多法庭遵守的准则是，从法律上讲，不能将任何一个健康孩童视为对其父母的伤害，原因正如某一法庭所阐明：作为一种共享的情感，这种无形却极为重要、不可计算而无价的父母身份“利益”，远远超过任何金钱上的负担。但有些判例认为一个“额外”的孩童对其家庭构成了侵害。例如某法庭进行了如下阐述：从公共政策角度讲，避孕失败不会产生任何损害，但从法律上讲忽视了这样一种事实：成千上万的人天天采取避孕措施来避免发生“被告认为是一种利益而绝不是损害”的结果；这些成千上万的人们，以其行为表达了一种共同的感受。[39]
（2）何种赔偿请求可以获得支持？
在Viccaro v. Milunsky案，Viccaro 夫妇于结婚之前咨询了被告医生（一个遗传学专家）关于Amy成为某种先天性功能紊乱疾病的患者或携带者的可能性。Amy家族的几个成员被声称患有此病。这是一种具严重损坏性的疾病，它能影响到人的皮肤、头发、指甲、神经细胞、汗腺、眼睛与耳朵的部分以及其他人体器官。被告得出结论：Amy未患此病，并且也无进一步发展此紊乱病症或影响后代的可能。依照该医嘱，Amy结婚并怀了孕，于1980年生下了一个无该病症状的女儿。但之后于1984年出生的Adam却严重患有此病，将终其一生进行治疗并承受身体与精神上的极大痛苦。Viccaro夫妇向被告提出了损害赔偿的主张。 [40]
存在的问题是：如果诉讼成立，哪些是可救济的损害？该问题提出了6项专门与可能要求：1、与抚养孩子有关的经济负担；2、满足孩子医疗与教育特别需求的相关费用（在成年前）；3、父母因孩子需要而提供的特别照护而生的费用，包括可得收入；4、父母因生育与抚养孩子而生的物质上与精神上的损害补偿；5、孩子从事社会交往而生的花费；6、孩子接受社会服务而生的花费。
该庭的Wilkins法官主张应由Adam的父母而非Adam本人作为原告。他认为：在理论基础上，很难推论被告医生违反了对Adam负有的任何义务。但有一点可以被提出：Adam的确作为被告疏忽的后果而存在，并且他出于医疗照护、教育及其他需要而引起实在与专门的花费。正是基于这种实用主义的考虑，使得有些审判法庭支持象Adam一样的孩子可以就其一生中由于遗传缺陷所产生的那些特殊费用主张补偿。但是，只要Adam的父母被赋予就由Adam的遗传缺陷而生的特别费用向被告索赔的权利，Adam没必要再就那些费用提起自己的诉讼。同时，如果孩子生而患有遗传性功能紊乱，几乎所有法庭都会支持父母就与该病相关而发生的专门医疗费、教育或其它费用向过失医生提起的索赔要求，唯一相反的权威例证发生在南卡罗来纳州与密苏里州。法庭赞成通常的规则：即Viccaro夫妇有权就与照顾Adam有关的专门医疗费、教育费用以及其他特殊损失要求赔偿。如果该夫妇能够证明在Adam成年后仍继续担负其扶持责任，他们将有权就发生于Adam成年后的特别费用主张赔偿。
在马萨诸塞州，父母有义务扶助一个因身体或精神损害而不能自理的成年子女。Viccaro夫妇因被告疏忽而遭受的精神痛苦以及任何由此产生的身体上的损害也都是可救济的。但Viccaro夫妇主张赔偿Adam作为一个正常孩子参加社会活动的损失缺乏根据。被告不对Adam遭受真实存在的遗传病的痛苦的事实本身负责。尽管被告可能对某些损害承担责任，因为依原告观点，如果没有被告的过失，Viccaro夫妇不会生下孩子；但被告不能为Viccaro夫妇丧失了有一个正常孩子为伴的损失承担责任。法庭找不到任何根据以支持Viccaro夫妇对Adam作为正常孩子参予社会活动所带来的花费的赔偿请求。但是有几个法庭允许生而具缺陷的孩子向有过失的医生主张赔偿遗传缺陷给其一生所带来的特别费用，如Turpin v.Sortini[41]案（具遗传性耳聋的孩子可以主张抚养费特别损失）；Procanik v.Cillo案[42]（生而患有麻疹综合症的孩子可就专门的医疗费而非一般的损赔主张赔偿）；Harbeson v.Parke-Pavis[43]案（孩子可以就其一生中因天生缺陷而引起的特别费用主张赔偿）。
有法庭认为：尽管此类判例中损失的计算可能比较困难，将其与类似非法致人死亡伤害与遭受的痛苦或对配偶权的扩大损失等的固定赔偿相比并无本质区别。另一种与孩子出生是否构成对父母的侵害问题不相关的争论是：孩子发现自己的出生只是归于一个医生的过失而非父母的期盼；一旦他们的父母宣称他们不值得抚养，孩子会受到不利的影响。通常来说，一个健康孩子的出生为父母带来的好处是如此之大，远非抚养他带来的身体上、感情上与经济上的负担可比较。然而，当一对夫妇已经作出了不生孩子的选择，或不生更多孩子，那么对他们来讲，孩子的出生至少不是一个纯收益。这是他们的选择，法庭有必要尊重该决定。
参考文献：
[1]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译，张新宝审校：《欧洲比较侵权行为法》（下），法律出版社2001年版，第82－83页。
[2] McWilliams v.Lord Advocate SLT（Rep.） 1992，1045. 转引自克雷斯蒂安？冯？巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第83页。
[3] www.excite.com。
[4] Bell v. Macy 212 Cal. App. 3d 1442。
[5] 王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第738－742页。
[6] BGHZ 58.48。
[7]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第71页。
[8]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第46－48页。
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[14]同[50]。
[15]同[50]。
[16]郭林等：“试论我国民法对死者名誉权的保护”，载《上海法学研究》1991年第6期。
[17]魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，载《中外法学》1990年第1期。
[18] 杨立新：《人身权法总论》，人民法院出版社2002年版，第302页。
[20] BolMinJust 347（1985），398。
[21] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977 19 Cal. 3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122。
[22] Wolfe v. Isbell1973，291 Ala.327，280 So.2d 758婴儿于出生后50 分钟死亡。
[23] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977 19 Cal. 3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122。
[24] Movagne.v.States Marine lines （1970）398 u.s.375，90 S.Ct，1772，26L，Ed 339。
[25] Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical，70 N.Y.2d 697，521 N.E.2d 538，518 N.Y.S.2d 955，1987。
[26] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977.19 Cal，3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122。
[27] People.v.Belows （1969）71Cal.zd954，80Cal.Rptr.354，458P.2d 193。
[28] Roe v. Wade，410 u.s. 113，93 s.Ct.705，35l.Ed.2d 147。
[29] MARC A. FRANKLIN， ROBERT L. RABIN， Tort Law and Alternatives/Cases and Materials，Fifth Edition，University Casebook Series。
[30] Viccaro v. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts，1990. 406 Mass.777，551 N.E.2d 8。
[31] www.findlaw.com。
[32] Gleitman v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967。
[33] Gleitman v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967。
[34] www.findlaw.com
[35] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315。
[36] Payto v. Abbott Labs，386 Mass，540，557-560，437 N.E.2d 171，1982。
[37] www.nolo.com/lawcenter.
[38] www.nolo.com/lawcenter.
[39]参看Terell v.Carain[Terell .v.Carain，496S.w.2d 124，131]案（一个“不需要”之孩子的出生不仅对其父母与其自己，也对其兄弟姐妹会是一种灾难）以及Terell v.Carain，cert.denied，415 u.s. 927，94 S.Ct. 1434，39 L.ed.2d 484（1974）案的态度。
[40] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，783 （1990）。
[41] Turpin v.Sortini，31 Cal.3d 220，237-239，182Cal.Rptr.337，643 P.2d 954，1982。
[42] Procanik v.Cillo，97 N.J.339，352-354，478 A.2d 755，1984。
[43] Harbeson v.Parke Pavis，Inc.98 Wash.2d 460，479-480，656 P.2d 483，1983。
