关于我国诉讼时效制度的几点思考（六）
发布日期：2004-10-27 文章来源： 互联网
四、保证期间和诉讼时效。
（一）、保证期间既不是诉讼时效期间，也不是除斥期间
关于保证期间和诉讼时效的问题很乱。因为最高人民法院在这个问题的意见上就曾先后变化，最高人民法院曾经认为保证期间就是除斥期间，也曾认为保证期间是诉讼时效期间，但我认为这两个意见都是不对。
其一，保证期间不是诉讼时效，道理跟方才类似。首先，保证期间消灭的是保证人的债务实体，消灭的是债权人请求保证人承担保证责任的实体权利，而诉讼时效不消灭实体权利，只是不能请求或抗辩权产生。
其二，保证期间，保证人还有解除合同的权利，所以它涉及的也不仅是普通的债务，它也还有权利上的问题，而诉讼时效是没有这个特性的。
其三，两者的起算不同。保证期间，当然是有约定的就按约定起算，没有约定的，根据《担保法》规定，就从主债务履行期届满之日起算六个月。
最高人民法院的司法解释又增加了新的内容，将担保法的六个月改为了两年。最高人民法院认为，原来的六个月规定是针对那些根本怠于行使权利（躺在床上睡眠）的人来说的，但是现在的债权人总是积极的、想办法要把保证人套住，比如在借款保证合同中常常约定保证责任一直到还清本息、全部债务履行完毕之日止。这说明了银行的法律意识还是很浓厚的，它的目的无非是把保证人永远捆在里面。最高人民法院因而认为债权人没有怠于行使权利，那么就要优惠一点，所以就规定保证责任期间不是从主债务履行期届满之日起六个月了，而要从主债务履行期届满之日起两年（这是我亲自问他们最高人民法院的，我问“你们凭什么要改《担保法》的六个月为两年呢？”，他们的理由就是上面所说的）。而诉讼时效不是这样起算的，它是权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内。起算不同，正因为起算不同，你将其视为是诉讼时效是不行的。其四，保证期间，债权人主张了，保证期间功成身退，诉讼时效制度取而代之，如果诉讼时效制度还有这个权利，保证期间制度还要来干什么呢？
2、 保证期间也不是除斥期间。
除斥期间针对的是形成权，我方才说了，保证期间针对的主要是债权债务，针对的是保证人向债权人履行保证债务。再者，除斥期间不存在转化成诉讼时效期间的问题，因此，将保证期间视为除斥期间也不对。其三、除斥期间的起算在我国是形形式式的，比如《合同法》第55条规定的起算是从撤销人知道权利被侵害开始，《合同法》第47条、48条规定的起算是从催告确定的一个日期开始。其四、除斥期间原则上是法定，而保证期间很多情况下是约定（当然了，《合同法》第95条规定的除斥期间是约定，这是中国特色，境外的法律没有这样规定）。所以，我认为保证期间和诉讼时效期间、除斥期间是不一样的。
（二）连带保证责任和一般保证责任
1、连带保证责任连带责任保证
由于保证人没有先诉抗辩权，那么从主债务履行期届满，如主债务人违约，那么实际上主债务的诉讼时效就是从主债务履行期届满的次日开始起算，我个人认为，保证债务的诉讼时效也开始起算。对这个问题的理解，我先后有一个变化过程，我原来认为在连带责任保证中，主债务人的债务与连带责任的保证人的保证债务是同一个债务，只不过是由主债务人和连带保证人连带承担，那么解释诉讼时效的中断和中止都很容易、很方便：只要主债权人向主债务人或保证人任何一个主张即可。可是在后来的讨论过程中，我这个观点显得非常孤立，有人说，保证债务是通过保证合同产生的，而主债务是通过借款合同等主合同产生的，它们产生的法律行为都不同，又怎能认为它们是同一个债务呢？（同一个债务它应该从同一个地方生出来呀）。我觉得他们说的有道理，后来我就放弃了自己原来的观点。我现在的观点是，即便在连带责任保证中，主债务是一个独立的债务，保证债务也是一个相对独立的债务，只不过保证债务具有从属性，要跟着主债务的情况来变化。但是这个观点不影响主债权人向主债务人主张，在主债务诉讼时效中断的时候，保证债务的诉讼时效也跟着中断。当然，如果债权人直接向保证人主张，保证债务的诉讼时效毫无疑问肯定中断。
（2）、一般保证责任关于一般保证责任的问题就更大了。当然了，我如果作为仲裁员来裁决案件，肯定是要以《担保法》和最高人民法院有关司法解释为裁决依据。可我现在是作为一个教授的身份，我就可以对相关立法提出批评意见，这属于立法论。（角色不同，对法律的解释也不一样）。作为一个教授身份，我对《担保法》和最高人民法院的司法解释都提出过批评意见。《担保法》规定，在一般保证责任中，债权人向主债务人起诉或者申请仲裁，那么保证债务的诉讼时效中断。最高人民法院的司法解释认识到《担保法》的上述规定错了，因为我们私下讨论过并提出疑问，最高人民法院也承认《担保法》的上述规定不对，但现行的司法解释也就只好将错就错了（这话不是公开的，不具有法律效力）。《担保法》规定的是“保证债务的诉讼时效中断”，最高人民法院司法解释将其改为“保证债务的诉讼时效开始起算”，它由《担保法》的“中断”改为“起算”是一个进步，但是即使如此，我也仍然认为是不对的。理由如下，其一、一般保证债务有一个非常突出的特点，就是保证人的先诉抗辩权。那么先诉抗辩权什么时候行使呢？如果主债务人根本没有违约，保证人对债权人的抗辩不是先诉抗辩，而是债务履行期没有截止的抗辩。其二，主债务的履行期截止了，主债务人没有履行主债务而构成违约，这时候，保证人就不能以履行期未截止进行抗辩了，而必须用先诉抗辩，他可以主张债权人应该先找债务人，而不能直接找我一般保证人。那么在这种情况下，债权人是否能够以“我已经找了主债务人，但他已经违约了，所以我要求你保证人承担保证责任”进行反抗辩呢？我认为这样的抗辩是不行的。因为《担保法》里有一个很重要的规定，债权人要向一般保证人主张其承担保证债务，必须是就“主债务人的财产强制执行而不能履行债务”，只有这个结果出现，债权人才能要求一般保证人承担保证责任。如果这个结果不出现，债权人就主张一般保证人承担保证责任，保证人仍然能行使先诉抗辩权，将债权人抗辩回去，而不承担保证责任。我认为，《担保法》中关于“强制执行主债务人的财产而不能履行债务”的说法不对，第一，“不能履行”在这里用的词不对。因为“不能履行”它有特定的涵义，它是指如果履行标的物是特定物的时候，特定物毁损和灭失了，不可能交付的了，这叫做“不能履行”；如果是以行为作为履行标的的，比如要提供行为（服务）的人死亡了，这人丧失了行为能力，丧失了实际的服务能力，那么可以认为这人“不能履行”；如果履行的标的物是种类物，除非所有种类物全部毁损灭失，原则上不能叫“不能履行”；金钱债务不存在不能履行的情况。大家想想，我们的保证大部分是用在借款合同中的，借款合同的标的物恰恰是金钱，没有不能履行的可能，那法条上还规定什么“就借款人财产强制执行不能履行”呢？金钱债务是没有不能履行的，这个“不能履行”永远出现不了，这也意味着一般保证人永远也不会承担保证债务，只是买一个好名。从上述条文的文义解释是这样的，当然，文义解释得服从目的解释，该法条原本的立法目的并不是我方才所作的文义解释那样，它的立法目的是当债权人申请了强制执行主债务人的财产不奏效，那么债权人就可以要求保证人承担保证责任。比如说，主债务人可能财产很多，但是他把财产转移到了玻利维亚，因为我国与玻利维亚没有司法协助，强制执行不了；又或者主债务人已经将财产深埋地下或通过其他途径使债权人无法得到，这就叫做“不能奏效”。这时，债权人就可以找保证人要求承担保证责任，债权人不能行使先诉抗辩权，而要承担保证责任 .所以，我认为《担保法》的上述规定应改为债权人就主债务人的财产强制执行而“没有效果”，而不要用“不能履行”。只要强制执行主债务人没有效果，就可以找保证人，保证人就不能行使先诉抗辩权，就要承担保证责任。此外，我认为，根据前述次给付义务适用诉讼时效的法理，一般保证债务不是原给付义务，而是次给付义务，那么保证人没有违约，凭什么适用诉讼时效呢？所以这时候的诉讼时效只能从债权人请求保证人承担保证责任，保证人没有理由再拒绝的时候开始起算。这个时间比主债务人的违约还要滞后一段时间，因此《担保法》关于“一主张就中断”的说法不对。诉讼时效根本就没开始，又谈何中断呢？同样，最高人民法院的司法解释关于“一主张诉讼时效就开始起算”的说法也不对，因为债权人主张了后还要过一段时间，在判决、裁决生效后强制执行了没有效果，才开始起算诉讼时效。关于上述问题，我是这样来考虑的。当然，我再重申一遍，我的上述观点是立法论，是我关于法律应该怎样规定的意见，作为律师、法官、仲裁员，我们还是得按照现行法的规定来做。现在民法典草案在这个问题上也正在往这个合理的、正确的方向改，但是还是不理想，因为，老实说，在保证里面的问题还是很多的。五、关于违约金的问题。深圳因为处在经济发达的地区，反映的案件问题也多，这是个好事，因为这些案件反映的问题大都是我们现行法上没规定的，这些问题促使我们进行法律思考，来研究有用的理论。1984年，最高人民法院《关于经济合同法适用问题的若干意见的规定》被1986年最高人民法院《关于经济合同法适用问题的解答》明文废止并取代了，我对这个印象很深，因为我过去在打官司的时候，对方律师恰恰引用1984年的上述规定，这里提一下，由于我们现行《合同法》已经废止了《经济合同法》，按逻辑来讲，上述的司法解释是根据《经济合同法》来做的，所以也不应该再有效了，不过这个案件如果是发生在过去的案件，那么还是有用的。我现在说一下原来合同法上关于违约金的规定，抛开涉外经济合同法，就谈国内合同法部分，包括《经济合同法》及相关条例、细则、司法解释等等。
（一）、违约金是最低数额的损害赔偿。
在合同履行过程中，一方违约了，违约方要赔偿守约方的经济损失。如果合同中有违约金的约定，违约方是一定要赔偿守约方该约定的违约金的，如果违约方赔偿了该违约金以后，还不足弥补守约方的损失，那么，违约方仍须继续赔偿守约方损失，所以说违约金是一个最低数额的损失赔偿。违约金是守约方最低能得到的最低赔偿数额，如果守约方还能举出证据来证明违约金低于实际损失，还能得到更多的赔偿。这是原来《经济合同法》的规定，这样的规定的优点是对守约方的损失额的补偿比较有保证。（如果守约方损失额低，可违约金高，这样我守约方就有赚了。尤其是在经济合同法里，约定的违约金数额一般是不减免的，只有在违约方经济非常困难等等好几个条件下才能免，在实际工作中一般很难采用，所以基本上是不减免的；如果约定的违约金数额低于守约方的实际损失，守约方还可以通过举证，向违约方追回损失）。最高人民法院的相关司法解释中也是这样规定的，在现行《合同法》草案的讨论过程中，最高人民法院仍然希望这样，但是学者都不赞同，认为原来的相关法律中关于违约金的规定有一个不好之处，就是违约方哪怕只是违约一秒也是违约，有人精明，他就开始计算“我违约一秒钟也要赔给你守约方约定的违约金，违约半年也是违约，也是同样要赔给守约方约定的违约金。那我干脆就一直这样违约下去吧”。这样，我们用俗话说就是不利于惩前毖后、治病救人了。这样的规定确实存在着这样一个毛病：它鼓励人们继续违约下去，因为无论违约轻重都要赔偿相同的违约金。
（二）、违约金的性质违约金究竟是惩罚性的还是赔偿性的呢？
这在合同订立的时候看不出来，只有在违约真正发生，并开始计算损失的时候才可以看出来。如果约定的违约金数额高于实际经济损失数额的，那么它是惩罚性的；如果约定的违约金数额低于实际损失数额的，那么它是赔偿性的。所以，这种事后算账，说违约金是惩罚性的还是赔偿性的，就有点文字游戏的意思了，价值不高。所以学者们不同意再用这种方式，这种方式是前苏联的，英美的方式和这个类似，但不完全一样。学者们的意见是现行《合同法》改成德国式的。所谓“德国式”的违约金规定是这样的，原则上法律不允许合同当事人在合同里规定惩罚另一方的东西，因此，原则上法律也不允许合同当事人预定惩罚性的违约金，所以违约金的性质应该是赔偿性的。赔偿性违约金只不过是赔偿损失数额的事先估定，这叫“损害赔偿额的预定”。这样规定，是因为德国法律人士从实务中发现，赔偿损失的问题容易纠缠不清，尤其是我们所说的“可得利益损失”（在德国，被称为“所失利益”）。举例来说，比如守约方说如果我正常营业，我是应该赚这么多钱的，但现在由于你违约方的违约，使我得不到应赚的钱，这就是我的损失。但这一部分损失究竟是多少钱呢？在这个问题上你说你的，我说我的，很难计算出来，就是遇到天才，他也会束手无策。这样久裁不决的案件不理想。所以能不能找到一个快刀斩乱麻的方式呢？找到了，这就是赔偿性违约金。既然事后计算损失过于麻烦，我们就不要事后计算，我们在订立合同的时候将该损失确定下来，如果一方违约了就得赔偿约定的数额。既然这损失是合同当事人预先估算的，那么在合同一方违约以后，守约方只能在约定的违约金和损失赔偿中选择其一。因为违约金和损失赔偿在本质上是一个东西，所以守约方只能要求其中一个，不能要求两个，如果要了两个，守约方就获得了不当得利，就违反了合同法的基本宗旨。可是，德国法同时又设定了例外，在迟延履行的情况下，可以约定一个惩罚性违约金。说句老实话，到今天为止，我仍然还没搞明白：为什么在迟延履行的情况下，才允许有惩罚性违约金？它规定在迟延履行的情况下，违约金可以和赔偿损失并罚。“迟延履行”是指合同约定有履行期限，履行期限届满了，一方没履行或者虽然履行了，但是不符合要求（这是德国人所说的迟延履行）。举个例子，如果合同约定违约金为20万元，在合同履行过程中，一方真的违约了，经计算，违约方给对方造成的损失是10万元，那么守约方在要求10万元的损失赔偿的同时还可以再要求20万元的违约金，这时守约方就获得了超出了合同履行所带来的利益。德国法对这种现象是允许的，而英美法对这种现象可以不允许。德国法规定，在迟延履行情况下，守约方一方面可以要求违约方继续履行原来的债务，同时还可以要求违约方支付违约金。德国学者认为这也是惩罚性违约金的规定。当时我们起草合同法的时候，也将这样的规定抄了下来形成起草意见，但是到最后，全国人大去掉了上述的第一个意见，不同意守约方一方面可请求违约方支付违约金，另一方面还可以同时要求违约方支付赔偿损失。但全国人大保留了上述第二个意见，形成了《合同法》第114条第3款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。那么，在日后我们的案件里，关于违约金怎样确定的问题，我认为首先要看违约金是针对迟延履行的，还是针对迟延履行以外的。如果是针对迟延履行以外的违约行为的，那么这个违约金一定是赔偿性违约金，因为法律不允许在这种情况下设定惩罚性违约金，惩罚性违约金的约定无效。这个赔偿性违约金就和赔偿损失是一个东西，你只能要一个，不能要两个。如果说有什么不同，只不过违约金是事先估算的，赔偿损失是事后计算的。（如果违约金是针对迟延履行的，那么这个违约金是惩罚性违约金。在违约方迟延旅行构成违约的时候，守约方）既要求违约方支付违约金，又有权要求违约方继续履行。但是我国的现行法不允许债权人要求违约金和损失赔偿同时支付。
（三）、违约金与定金关于违约金与定金的关系
现在主要规定在《合同法》的第115条、第116条。原来最高人民法院的司法解释说定金是担保，违约金是违约责任，两个目的功能不同，所以可以并罚。一方违约了，守约方可以同时请求定金和违约金。《合同法》将这一原来的规定改为，定金和违约金这两个不能并罚，守约方只能选择其一。这样一来，如果当违约金、定金的数额都少于实际损失数额的时候，守约方就倒霉了，因为守约方无论请求哪个都不能弥补实际损失。出现这样一个问题怎么办？我个人的意见是，在这个时候，守约方可以放弃定金的条款，不主张定金，因为即使请求了也不够弥补实际损失。守约方应在主张约定的违约金赔偿后引用《合同法》114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定请求人民法院或仲裁机构把低的违约金增加上来，从而使守约方的损失得到完全的弥补。第二种方法，守约方不主张违约金条款，也不主张定金条款来要求违约方赔偿，而是直接引用《合同法》第113条第1款的规定索赔（当然如果能引用该条第2款就更好，因为第2款是适用消费者权益保护法惩罚性赔偿的规定），因为，这一条规定的是完全赔偿原则，根据该条的规定，守约方就可以得到完全的赔偿。不过，守约方放弃违约金条款和定金条款，而引用合同法113条第1款的规定，面临着在理论上意思自治原则和法定规定的冲突（当然，为了打赢官司可以不理），定金条款和违约金条款是合同当事人约定、意思自治的表现，怎么合同一方就扔在一边，转而引用法定的赔偿来索赔呢？这样怎么来摆意思自治的地位呢？这种方法面临着这样一个挑战。我查看了美国的判例，关于能否撇开约定而引用法定进行索赔的问题，有的判例认为行，有的判例不行。这个问题在中国在理论上应该怎样来回答，还需要研究。
（四）、委托合同的违约赔偿问题
有一位先生谈到，如果是委托代理合同（准确的说是委托合同代理关系，委托和代理是两回事，代理是三者关系，委托是两方关系），因《合同法》规定，对这种合同，当事人都可以随时解除合同，但合同解除以后，有责任的一方应该承担赔偿损失的责任。现在的问题是：如果委托人没有支付代理费，代理人是否有权要求？如果给了，又能否保持住呢？这里面就涉及到赔偿数额的问题。我个人认为，如果是委托方违约，他没有任何正当理由要求解除委托，只是说不想让代理人帮他办了，而代理人又是完全合法正当的，代理人当然有权留住所收取的代理费（这个费用即使被看成是代理人将来要取得的预期利益或可得利益，也是没有问题的）。如果是代理人提出解除合同无正当理由，我认为，就应该来算帐，算一算代理人干的期间，委托人应该支付多少钱。请注意，这里用的是“应该”，不是“一定”，因为委托人委托的事情没办成，委托人不见得要支付代理人这么多的钱。[提问]：崔教授，《合同法》第52条有个规定，双方当事人的合同违法，需要解除，如果合同双方当事人都不主张，合同以外的其他人是否有权提起诉讼要求解除他人的合同？有这么一个案件，深圳市中级人民法院受理的，双方当事人签订一个合同，那么合同以外的第三人认为这合同违法，他援引《合同法》第52条向人民法院提起诉讼，要求法院解除他们两人之间的合同关系，那么他与合同没有直接利害关系，他只是与合同的一方当事人有点债权债务关系，但是他起诉时并没有援引其他条款，只是说这合同违法了，是无效的，请求法院解除他们的合同，除此外，他没有别的要求，法院也受理而且还开庭审理了。我们觉得他是否有权要求通过诉讼方式解除与他没有利害关系而且其理由还是认为他们的合同违法，是这么一个案件。[崔教授]：这个问题如果是适用《合同法》第52条的话，这合同应该叫做“确认无效”，而不应该叫做“解除”，解除是《合同法》第93条、94条条文。关于不是合同当事人的其他人能否请求法院确认合同无效，从理论上，从我个人意见说应该是可以的，因为无效是绝对的无效，自始无效，任何人都可以主张的无效，你只是一个主张而已，并不能发生法律效果，真正发生法律效果的是由法院来作出，法院是在行使国家权利，用通俗的话说，你只不过在举报罢了，从原理上也应该这样理解。在这里，我说一个真实的故事，我的师弟当时在国有资产管理局，在国有资产查处司，他希望我在《合同法》草案讨论的会上提出来，当他们发现国有资产在通过订合同流失的时候，他们也有权起诉，请求法院确认那个合同无效，保住国有资产。
