随着市场经济制度的完善和财产流转关系的加快，债务转移和第三人履行现象日趋增多，正确认识和区分这二者，有助于正确适用法律。
债务承担是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担，由第三人取代债务人承受合同义务。债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转，在债务全部移转的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。为研究目的，本文所研究的债务承担，只是免责的债务承担。 所谓第三人履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下， 自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。
从债务履行主体看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，两者均是由债务人外第三人履行合同义务，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。但第三人在两种法律关系中的地位和承担的责任大相径庭，表现在：
一、在债务承担中，债务人和债权人与第三人达成转让债务的协议，该债务转移协议需经债权人同意，否则债务移转不生效力。债务承担由于债务人将其负担的债务转移给第三人承受，债务承受人的资信情况和履约能力直接关系到债权人债权的实现，从保护债权人的目的出发，《合同法》规定债务人和第三人之间的债务转移合同需经债权人同意才能生效，发生债务转移的效力。在此，债务人与第三人之间的债务转移协议是对债权人发出的要约，债权人的同意即是承诺，债务转移协议的内容始发生效力，债权人与债务人的原合同消灭，而与第三人成立了新的合同。正是在此意义上，德国民法理论上将债务转移作为合同消灭的原因。在转移方式上，除了《合同法》规定的债务人和第三人签订债务转移合同外，理论上债权人亦可与第三人签订债务转移协议，由第三人承受债务人所负合同义务，在此种方式下，债务转移是否需经债务人同意？通说认为，第三人承受债务人的合同义务对于债务人来说并无不利，只有益处，故无须经其同意，惟需通知债务人。而对于《合同法》所规定第三人履行合同，由于第三人不是合同当事人，只是债务人的履行辅助 人，无需第三人同意即可在债权人与债务人间生效，第三人是否同意履行只关系债务人对债权人所负的合同义务是由债务人本人履行还是由第三人代替履行。即使其不同意，债权人和债务人之间的本合同仍然有效。
二、第三人所处的地位不同。债务转移合同，由于第三人承受了债务人的债务，完全代替了债务人的地位，与债权人成立了新的合同，是合同的当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有原债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。但第三人代为履行的合同属于为第三人设定负担的合同，根据合同的相对性原则，合同只能约束合同当事人，而第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，不承担合同不履行的责任。因此债务人并未脱离合同当事人的地位，仍应就履行辅助人的行为向债权人负责。
三、所负责任不同。债务转移，由于第三人取代债务人的合同当事 人地位，成为合同当事人，如果他未能依照合同约定履行债务， 债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任；另一方面，由于 其义务来源于原债务人基于合同约定的义务，故其可享有原债务人对于债权人所享有的抗辩权。但是，由于债权人的目的是债权的实现，其只注意第三人的履约能力，对第三人承担债务的原因则在所不问，故第三人不得以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人的请求。而第三人履行，基于合同的相对性原则，第三人由于不是合同当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任，在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。债权人无权就债务的履行与否约束第三人。从理论上比较两者的区别似乎十分清楚，但是实践活动是复杂的，当事人订立合同时措辞往往是含糊不清楚的，需要对当事人的约定作出准确的解释，而不同的解释又直接关涉到当事人的权利与义务。由于债务转移和第三人履行的履行特征都是第三人向债权人履行合同义务，实践中很容易将两者混淆，应设立一套可行的区别方法来确定当事人间的法律关系。
对于一般的合同，债务转移合同是由债务人和第三人签订并经债权人同意，第三人履行则是债权人和债务人约定由第三人履行债务，第三人履行债务系受债务人指令或者债务人自愿代替债务人履行，我们可以基于债务转移需经债权人同意、第三人是新合同当事人等特点；而第三人履行则无需债权人同意，其所履行的利益也直接归属于债务人等两种法律关系的特点直接加以区分。但是，上述区别方法只在当事人之间的约定符合债务转移和第三人履行典型特征时能够适用，而在有些案例，特别是债权人、债务人和第三人在一起约定由第三人向债权人履行债务人所负的履行义务时，按上述方法，则不易区别，如下列案例：A和B之间存在债权债务关系，A、B、C约定B对A所负债务由C履行，后因C未适当履行，A、B、C间为由B还是C承担债务未履行的责任而发生争议。正确解决该争议就必须对当事人之间的约定是债务承担还是第三人履行作出正确认定，对此，有不同的意见。一种意见认为三方之间的约定应理解为A同意B将债务转移给C承担，B与C之间成立了债务转移关系，C应承担债务未适当履行的责任；另一种意见认为三方之间的约定应理解为C同意A、B关于B所负债务由C履行的约定，B与C之间是替代履行关系。在此，由于当事人约定内容的法律特征不明显，对同一事实，因不同的理解和认定，产生截然不同的法律后果。
对于此类事实，为了正确认定当事人之间的法律关系，应从债权人、债务人与第三人间的合同内容结合当事人的主张来分析，如果合同明确约定债务人仍对债权人的债权实现承担责任，则表明其仍未脱离债务人的地位，第三人承但清偿义务只能视第三人为替代履行人。如果第三人同意履行债务而合同对第三人的责任和地位约定不明，则应结合债权人和第三人的主张来认定，如债权人起诉第三人，而第三人也以合同当事人身份提起抗辩，则可以认定双方以自己的行为确定了合同内容，认定债务转移；另一方面，如债权人主张而第三人否认债务转移，由于该合同既可认为是债务人与第三人约定债务承担而为债权人同意的债务转移活动，也可认定债权人与债务人约定债务由第三人履行，在第三人否认时如何认定就产生两种制度价值的冲突问题，即保护债权人还是保护合同外第三人？应该认为债权人经过慎重考虑选择了债务人作为其合同当事人，在发生疑问的情形下，即使第三人的履行能力更强，由第三人承担债务更有利于债权人，仍应确定债务人为当事人承担合同义务，这种选择对其债权也不会产生比其与债务人签订合同时所能预见到的风险更大，同时也兼顾了合同的相对性原则，保护了合同外第三人的利益。德国《民法典》第329条即规定“当事人的一方在契约中不承担他方的债权人的债务而承担向他人债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”此规定明确了在债务承担人或替代履行的第三人的确定产生疑问时，仍认定债务人为合同当事人，排斥债权人对第三人的直接权利要求，该规定对于我们区别债务转移和第三人履行仍有重要的借鉴价值。
湖北省宜昌市中级人民法院·高见成
