二、受委托行为人赔偿责任的应有设置

　　对“负赔偿责任”的确立，《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定，应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员，以及监管机构工作人员，“给予经济、行政处分”，而是一种对民事责任的确立。有关对“重行（刑）轻民”的讨论，〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护，是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置，即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”，“经济补偿性与社会惩罚性相结合”，〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题，但行政规范内的放弃，必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区，〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失，从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。

　　1、以权利的获得做为责任设置的基础

　　国企做为法人实体的权利，国资监管机构做为行政机构以及“出资人”授权的行为人主体，其权利不是指“所有者”权，而应该是指其自身的权利。进一步说，是指做为国企中负具体行为责任个人权利。国资监管机构做为监督管理者和营运国资者，其具体行为者个人的权利，无疑应该确切存在，并受法律保护。但是，对这种在印象中模糊，在认识中被忽视的权利，实践中是就很明显地被搁置一边。显然，无论是国企中的法定代表人还是其他责任人，以及国资监管机构中的工作人员，其身份具有的特殊性是在于其责任的特殊性。也就是说，对其“过失”造成国有资产的损失而言，不能认为仅只是出于行政职责或行政授权的职责，而有对“过失”承担责任的必须。国有资产的“保值增值”不是一个静态的能在其行政职责范围内实现其结果的过程，企业中的国有资产只有通过市场营运才能实现其“保值增值”，然而市场是“平等主体”间行为所构成，“市场风险”并不能确切保证参予市场行为的主体可盈利，而只是提供这种可盈利的条件，即由市场的自由和竞争的平等在法律秩序的保障下，以实现经济增长为前提的资产利益的实现，“过失”即是对此前提而言的。当然，违反行政规范的“过失”是其一，也仅是其一方面。“过失”形成的“双重性”原因，要求以对等权利设来实现责任设置体现有效的基础。因此，仅以“行政职责”来要求其对国有资产损失的“过失”负赔偿责任，在权利义务上是不能相对应和相对等的。

　　〈1〉与责任相对应的权利范围

　　如果我们认为责任是应当的，那么权利则有必然的对应。对国有资产损失“负赔偿责任”，且不论这种赔偿的标准如何，就没有可实现的基础（行政职务的报酬或可预期的报酬不能形成这种对应），仅只是以对责任的性质归属上认识，行政职责并不形成与“负赔偿责任”的对应。

　　2·111 报酬权。做为具体的行为者个人，其获得与其职责相对等的劳动报酬权，无疑最基本的公民权，行政机关中的个人，其履行行政职务的报酬，之所以合理的，是因为履行行政职责的个人行为是可以确定的（不违规），而行为人代表企业或行政机关参予市场竞争的行为，其有效性是不确定，并且以赢利为目的，虽然做为国家机关同时还兼有社会公共管理的职责，但做为“出资人职责”的体现，应以赢利的多少，做为确实其获得报酬多少的基础。

　　A、合理性。以体现其职责中的赢利性为标尺，是合理性之一。问题是以赢利为目的的国企和国资监管机构会不会丧失“公有制经济主体”的“道德”表率，或对经济发展的“主导”地位？这显然是其它规则范围内的问题，合理性的另一个表现是“所有者”利益与经营者利益相分离情况下的区别，即做为经营中的国企和国资监管机构的行为者个人，不是以个人财产经营并承担民事责任，因此，其获得报酬的多少，不能等同于经营的盈利。第三就是有关经营亏损，同样是减少其报原因。

　　B.对应性。首先是身份的对应，“市场主体”的“经济人”身份，决定了从事国企经营的行为者个人身份，不应只是“国家机关工作人员”，而是自然人。其次是从事经营活动的行为责任人，不是所有者，而是因“劳动”而获得报酬的个人，因此“报酬”并不等于所有者权益。再次，“责任”的大小与获得报酬大小的关系，并不是指个人权力（被授权）所产生的利益，即所有者利益的体现。同样是“劳动者”，但代表企业行为的责任者个人，其“劳动”是在行使所有者“经营权”，而不是单纯的“雇佣”关系。其次，从事经营活动的行为责任人，不是所有者，而是因“劳动”而获得报酬的个人。因此“报酬”并不等于所有者权益。再次，“责任”大小与获得报酬大小的关系，并不是依据个人权力（被授权）而产生利益，即所有者利益，其“基于”被授权的委托关系所产生的委托代理人利益，不仅是在于因“劳务”而产生，还应包括代理行为所产生的企业利益的合理分配。这种分配一是要与“经营权”行使所生利益的大小形成对应；二是与“被授权”的大小在实际资本运作中所产生利益的大小相对应。与劳动关系不同的是，劳动者提供的是被“等价”定位的纯体力和脑力劳动，这种“等价”性一般而言与个人身份（被授权所产生的权力所导致）无关。同时，“被授权”的委托代理行为也与单纯的行政职务活动不同，国家机关工作人员的职务行为并无“个人意志”的体现 ，并不体现其劳动与市场行为的关系，不具有“创造性”，因此，被授权者的收入不是“工资”，而是与经营效益直接挂钩的“利益分配”的相应比例的分配，虽然也可以制定工资制（固定收入），但不可能对这种“工资制”不加以与“工作效益”的可浮动的联系。

　　C、权责对等。事实上，在一般的委托代理关系中，受委托人可获得利益的设置，是在于与委托人的约定，而这种约定应该遵从的基本原则就是权责对等。这种对等性体现在委托人对预期利益的要求，以及因这种要求所产生的对受委托人而言的应予履行的责任，这是一个方面；另一方面，被要求履行的职责同时应该体现为可予保证的职责实现。对于国企“经营权”和国资监督管理机构的“监管权”而言，当然存在着有些“被授权”实际上是小于其职责范围的，甚至并不能保证其职责的实现（这种不对等性在许多情况下是复杂的），不过，我们所说的报酬权的对等性应该要单纯一些，也就是负有责任的行为者个人收入，应与其共业绩相挂钩。这似乎并不是什么新东西，《企国有资产监督管理暂行条例》第19条对国企负责人的“薪酬”和“奖惩”根据“有关规定”，在对其“业绩考核”的基础上进行确定的规定，也就是这种利益和业绩挂钩的体现。但问题是“有关规定”并未有所见，况且“薪酬”和“奖惩”所包含的意义，是停留在这种工作（劳动）表现的好坏的与企业利益分配无关的间接关系上，这种间接性所体现的仅只是工作（劳动）的好坏，而不是其权力（被授权）行使必然产生的利益好坏。其不对等性所带来的企业责任人和国资监督管理机构责任人对这种较小的“利益”获得，失去对拥有的权力的内在感受，然而这种感受则往往决定了其对行使权力的有效性追求的动机。利益驱动的最基本市场法则不是在于体现对“利益追求”的狂热（主观上的狂热 本身就是一种超越客观限制的表现），而是在于权力和利益的相适应的配置，决定了权力运用中的主观能动性的有效发挥，也只有这种有效性得到充分实现，对行为责任人职责的要求，才具有充分的实质意义。权力与义务的对应，在体现为利益与职责的对应时，首先是要解决的是权力与“利益”的有效联系，而不是将权力“净化”为一种道德责任感驱使下的无利的“尽义务”，这显然与行政权力不能转化为“利益”不同，行政权力行使中的个人，其“劳动”（仅只是劳动），是以“工资”所具有的针对不特定对象的“等价性”为基础的。因为对社会公共管理职能的实现，不是“市场化”行为，权力纵然再大，也不能“市场化”，但不能因此而将对企业经营和监管的权力与行政权力划等号，虽然对国资监管机构 而言其体现为“行政行为”，但国资监管机构既然“不行使社会公共管理职能”，其权力过去仅只是间接地与市场挂钩，但对有关“出资人”职责的定义，则决定了这种权力的“市场化”，即与其在市场中产生的效益发生直接的联系（所不同的是，行政权力往往也有“直接的”市场效益，但这种效益的依据或出发点不是“市场主体”的行为，而是政府行为），因此，企业经营权和监管权的有效发挥的重要，不是在于强调“义务感”和“责任感”，而是要这种“义务感”和“责任感”的依据不是在于道德义务的支撑，而是在于利益的驱使，因为市场本身就是为利益的最大化实现而存在的。

　　2·112 权力的行使权。权力本身的限制，并不仅只是指其体现范围的有限，而且还应包括权力实现的条件。这些条件的俱备，如果是与权力的设置本身适应的，并不产生有关行使权力的权利问题，但事实上，没有任何条件是会符合理想 状态而不被人为所左右从而发生和发挥其影响，因此，行使权力的权利问题是一个充分必要的概念。“一项权利可以是一种权力，而他人就须对该权力的行使负债”。〈7〉不仅仅是负责，负责是对权力实现的后果而言。权力的行使从其产生开始，就存在着其实行过程中需要必备条件，才能实现其预期的目的。对国企经营权和监管权而言，行为者个人的权力被授予，与应同时赋予相应的保证这种权力被正确行使的权利之间，是同一事物的两个方面。有效行使权力，这种授予才有实质意义。国企做为产权转让中的法律定义上的“转让方”，实际上转让的“决定权”由国资监管机构拥有，然而国资监管机构中责任人的决定权，是受“集体领导”所限制的，同时，上级领导个人的意志，往往也成为这种“决定”权力行使规则以外的干扰因素。显然“集体决定”和“个人负责”是不相对应的，“集体负责”的“个人无责”同样也是矛盾的。上级领导的意志虽然不能公开合法地体现为“决定”，但对“决定”者的影响则是直接的，这就是对经营权和监管权行使中的权利尚未给予有效配置的结果。至少“集体研究”而由“个人决定”，应设置必要的表决机制，并因这种机制设置的“集体研究”，应明确每个人的“研究”权利和责任，以及“个人决定”的权利和责任。当然 ，对国企而言，尤其是国有独资企业，不设股东会，董事会实行董事任命制，在代表“出资人”利益上，并无相对独立的出发点，因此，简单多数和相对多数的表决机制，并无实质意义。“集体研究”的目的是在于“集思广益”和相互监督，但个人出发点仍是不明确的，即仍是基于道德义务或行政职责，这与其权力所对应的市场利益是不相称的，也就是说，个人的“研究”和“监督他人”的义务，应与个人的“利益”相对应。这并不是说除非“管理层持股”才可实现。对于“董事”的职责，做为责任人的权力行使，除形式上的“不受行政干预”的条件保证外，则实质意义上的“不受干涉”应有保障。董事的“任命制”和“国家机关工作人员”身份无疑是这种保障实现的最大障碍，解除这种局限也许现实条件还尚未成熟，“经济人”的观念还有待于进一步体验。另一方面，在有关权力行使的保障上，利益和责任的实质意义上的对应，即与决策产生的市场经济利益相联系，是本质意义上权力行使权实现的体现。

　　2·113 行为人平等权和自我救济权。

　　行使经营权和监管权的责任人，应是法律意义上的“自然人”而具有获得平等对待的权利。这一权利的体现主要是在于应从传统的“国家行政机关工作人员”职责操守观念中解脱出来，因为“出资人”职责的实现与“社会公共管理”职责无关，不应对企业经营权行使中的个人，以及国资监管机构国的责任人附加若干行政管理规范约束。当然这不是说其身份定义中所附加的若干约束都应予取消，而是指在其从事“市场行为”中的“自由”应与法律关于“自然人”的规范相对等，否则，就是不平等的。事实上，我们应于从较为长远的观点来看，企业和监管机构中的责任者个人的“国家机关工作人员”身份是否应予取消？理由如前所述，这些人员所履行的不是社会公共管理职责，而是“出资人职责”。当然，有关这一说法另外的可能是，责任人身份的相对应性，即在进行“市场行为”中，不能以“国家机关工作人员”身份来对其进行约束，而应以“自然人”在法律上平等对待。所谓获得救济权，不是指其对“过失”和导致的责任认定上，有权提出行政复议或诉讼，而是指其有权在其行为“过失”中进行的借助于法律或社会进行自动弥补的权利，即有权以“企业”或监管机构“名义”进行诉讼，或其它方式对损失“弥补”的行为，包括实现这种行为应有的期限，以及可因此而调度的支持（如诉讼费、追债差旅费等）。事实上，这是市场中的“自然人”的权利，也应是行为责任人的权利。在这里，并不是将“法人”与“自然人”等同，而是对于国有企业而言，法人实体结构的特殊性，即所有者缺位，法人的法定代表人和责任人均不是资本的所有者，而是与所有者权益没有直接联系的“被授权”人，基于这种委托关系，其行为责任由“委托人承担”，而“委托人”（所有者）不可能直接表达意愿，那么，只能由受委托人代行其“法人”意志，这种会因人而异的对“法人”意志的代行的有效性确保，必然是代行人责任的确切设定，因这种设定所必然产生的则是其权利的体现，即在受到“处罚”和“负赔偿责任”时，其自我救济的权利应有充分的保障。

　　〈2〉 与责任相对应的权利的实现方式

　　权利对于被授权者的经营权和监管行为责任人而言，应该存在两个方面：一是“出资人”权利的让渡，即行为责任人的代理行为所获得的确保其行为实现的条件，所必须具备的权利；二是做为行为责任人的个人身份，即自然人为法律所保障的权利。这两方面权利的实行，无疑需要具体的方式予以体现，否则就只能停留在“应该”层面上，而不是必须的实际存在。

　　2·121、合同约定。对于“国家机关工作人员”的身份，其履行职务行为并获得相应的权利，当然是行政机关与个人之间对“格式”合同的原有约定。其基础当然是在于双方的自愿即个人申请成为公务员或成为国家其它机关工作人员的“自愿”，与国家机关的“国家录用”之间的合约，是以国家机关若干既定的职责要求为“格式”条款的。但做为企业或监管机构的行为责任，多数出于因前一种约定而确认其身份后，再行发生的第二次约定的双方“自愿‘。当然也存在着”招聘“所发生的直接的身份转换，但这种转换至少在现有认识上被理解为其自然具有的对第一种约定的认同，也就是说，”应聘“为企业或国家监管机构的行为责任人，自然应具有”国家机关工作人员的身份“，从而必须遵守有关行政纪律规范的约束。问题是对于第二种”合同约定“而言，一般性的规定（条款约定），并不能体现”出资人“对具体的企业进行经营和监管的需要，行为责任人的具体行为必须有相应的实际要求，正因为这种要求的存在，相对应的权利也必须有所体现，因此，现实中这种有关政府机关与行为责任人之间为体现上述目的而签订的”责任书“，应该就是这一需要的表现，问题是所谓”责任书“是不是权利义务对等的”合同“？或者是不是”承包合同“？”承包“的要求和权利义务的相应设置当然不能反映政府对国企经营管理的行为要求，然而，”责任书“却往往被理解为出于其”国家机关工作人员身份“的应有职责的强调而无须有具体的条款内容，因而往往”责任书“只是明确目标任务，而无其它相应的权利义务的确立。这显然是应予纠正的，既便是出于国家机关工作人员的一般性职责，在明确具体的要求时也应有相应的权利和义务的确定，正因为这种不具体的想当然做法，使经营和监管行为流于形式，对职责的履行因无实际的对”过程“的具体而变得”混乱“，一旦形成有害后果，却因责任人责任不明确，”插手“干预过多而无法追究责任。因此，无论从现实需要还是从一般法律规则的要求上来看，却应明确”合同约定“的必须。具体的行为责任人因此而确立责任，享有权利，包括应有报酬权。

　　2·122 行政规章的明确。

　　行政规章要实现其对国企经营和监管的有效规范，就应在基本原则是实现前后一致。对于行为责任人的权利和义务的对等性原则，应予遵从，不能因为有“为人民服务”的道德规范，而忽略法律规范。对行为责任人应有的权利不予明确，或只做一般性的规定，这种规定的“不确定性”，表现在“事后”再定标准的随意性，一方面是“权利”并非只对“业绩”的后果而言，权利事实上应体现在经营和监管的一般过程中，必须在“事前”确立，否则无法获得保障。就既便是对“报酬”的多少确立，是发生在事后，但对于“报酬”的“标准”无疑应确立在“事前”。以行政规章的形式来确立具体的行为责任人权利和义务，而不能单纯强调义务忽视“权利”，从表面上看，似乎符合政治的需要，即强调政府的服务性，但这是对政府履行社会公共管理职责而言。“出资人”职责的目的只能是所出资效益的实现，包括经济效益和社会效益，但无论如果其具体的指标实现，与“政治”并无直接关系，也即与政府社会公共管理职责无关，不能因为在行政规章中强调行为责任的“权利”保障，就违反了“政府”的“服务性原则”，与其“为人民服务”的道德约束相违背。事实上，对于“经济上”的权利的明确，正是为了实现对其经济责任约束的有效。权利无疑是责任的基础，正是因为没有权利的基础，责任才往往形式上有，实质上无（或难以体现其实质）。另外，通过行政规章的确定性规则，可以做到统一和稳定，防止随意性，有利于形成国企“市场行为”的竞争性机制。行政规章的规则性约束，有利于“自主”的“公开性”目的的实现，防止领导个人意志所导致的腐败发生。也就是对于“权利”给那些，给多少，不由个别人说了算，是“政治文明”的表现。

　　2·213 法律的强调。合法性要求是 法律对“国企”不能只以“例外”而留空的理由，也是法律应自我约束其“公正”的必然。对“国企”行为规则“由行政法规另行规定”，无疑会让这种“例外”形式与法律原则的地位和效力发生“冲突”，即“国企”行为规则于法外的“特殊”，被认为仅仅是在于其“会自我约束”的信任，即出自于对“政府”的 “网开一面”，是忽视国企做为“市场主体”其行为目的是对“经济利益”的实现，与其他自然人和法人并无区别。法律规则对国企行为的规范（如《公司法》对“国有独资公司”的规范），应该是完整的和“公平”的。某些规定的不完整性恰恰体现了不平等性。对国企经营和监管的行为责任人权利的规定的忽略，其存在的法律疏漏是在于“股东权”或“发起人”权利，并不能等同于被授权的国企经营者个人，以及国资监管机构行为责任人个人的“权利”。个人做为“自然人”的代理行为，应享有与“股东权”或“发起人”权利相异的权利，但这种权利必须有法律的确认。因为对于国企做为法人的“过失”的追究，以及市场对这种“过失”的追究，都会形成不利后果，这些后果的承担显然不能与受委托代理的责任人无关，实际上是企业行为责任人的行为引起了这些后果的出现，那么其责任必然要有对等的权利做为基。当然，法律责任不能不明确，但也不是为行政规则的“合法”性找一个借口，而应在实质上体现其约束行政机关（出资人代表）和行为责任人的“公平”。这正是其效力和权威的基础。法律的自我约束，正是需要这种对待“公平”的态度和方式来体现，如果法律规则对待权利的“态度”缺少必要的“公平”，而去相信道德的约束并以这约束来替代其应有的范围，那么它必然因不能自圆其说而失去应有的效力。

　　〈3〉与责任相对应的权利标准

　　标准同样是两方面的，即以“出资人”对其所授权的行为责任人履行职责的需要，和以“市场价”做为标准。由于“出资人”的需要往往决定于“代表”这种需要的国家行政机关合法“干预 ” 的多寡，而“市场价” 则应对选择的参照慎审，因为被授权的行为责任人行为“职务 ”是无从参照的，“职务”与“职责”之间，并非必然因果，这其间存在着因“市场行为”的风险性所决定的个人行为的风险责任的“自我承担”，是不能以“职务”来定义的。

　　2·311 职务需要的标准。

　　政府只能确定其“职务”所应履行的职责，问题是“职务”显然是相对于国家做为“出资人”代表的要求而言的，但“职务”的“身份”性并不是这种要求的全部内容，显然对于国企的经营职责和监管职责而言，其“业绩”是相对于“市场”而言的，这就必然构成“政府”与“市场”这间相异的规则之间的矛盾。不能以行政规则来要求市场行为合规，同样也不能以市场行为的规则来要求政府的认同，即政府不能以市场的行为规则来行事，并因此而要求其“工作人员”也不能这样做。当然问题的关键之一是“身份”，国企中经营管理者个人和监管机构中的行为责任人，实际上其“身份”是两重性的，即国家机关工作人员和“经济人”的合二而一；因此，问题关键之二是政府以什么标准来要求其工作人员履行“市场行为”的职责，或者说这种职责应怎样确立才既符合政府 属性的要求，又在市场中是有效的，这同时也是其权利的标准；问题之三是，放弃对其工作人员的“国家机关工作人员”身份要求，政府又如何以行政纪律来对其进行约？由此看来，问题的解决只能是政府既便不放弃对其负责的行为责任人的“职务”行为要求，但应缩小这种要求的范围，否则，其“市场行为”的有效性是难以体现的。但这种缩小的“职务”要求应怎样，即权利相对于政府的要求而言，应怎样设置标准，才是恰当的？对于报酬或奖惩，“出资人”盈利或亏损的适当比例的分配，计入管理成本支出，与这种盈利（亏损）分配（分担）的意义是不相同的。并且，在处理“职务”的职责问题上，“工资”的报酬与对盈利（亏损）的分配（分担）之间的关系，容易混淆。事实上，企业的经营者和监管者并不履行社会公共管理职责，“职务”成为一种空洞的东西，“工资”的设立以此为基础的依据是不可靠的，既然是针对企业的经营监管行为，就应该由企业来承担其报酬的支出，也就是由“出资人”承担。企业引入管理成本的支出，即经营和监管是一种常设性的企业需要，其工资性的报酬应该是确定，而对于“奖惩”，则应有恰当的比例在“出资人”盈利（亏损）中分配（分担）。

　　2·312 职责需要的标准

　　职责不同于“职务”，是在于职责应包括经营和监管者个人应承担的“市场行为”风险，如前所述，责任人行为的个人风险承担，需有相应的合理报酬，即由“出资人”以其盈利（或亏损）的多少，来确定其应分配（或分担）的多少。当然，对这种分配（或分担），以“奖惩”来定位，是一种属性上的归纳错误，因为其承担的个人风险是必然，就不存在奖（惩）的视其表现的好坏所依据的个人主观上对职责履行的“好坏”之分，还必须依所据其个人的行为能力 ，而这种能力的体现（或不能体现），与奖（惩）所要判断的主观意志无关，尤其对处罚而言，其主观上的“故意”是“过失”的构成要件，但却不是其行为能力是否能有效地实现无关，因为即使主观上并无“为公”的道德规范所驱使的意志，其出于“经济人”行为的职业行为能力同样能够实现“出资人”所要求达到的目的，那么，这种行为能力体现的后果，就不是奖或惩所能与之相对应的，而是必须予以适当的报酬（或处罚），即盈亏同样应落实到行为者个人身上，但必须具有合理性，也就是说，有关对个人承担“市场风险”责任，要有相应的权利赋予对其报酬而言，不能只是奖金的微乎其微，奖金多少的抽象性，在形式上虽然与企业经营监管的好坏有关，但在实质上却是一种任意性的上级领导意志的“体现”。应建立与企业经营监管好坏的直接利益关系，也就是体现在利润分配（或亏损分担）的适当的个人部份所应占的比例。

　　2、赔偿责任的确定

　　赔偿责任确定的基础、形式和标准，若缺少具体的原则和规则，势必造成因混乱的随意性所导致的公平丧失，从而使其设置因不公平的处理成为免责的“合理借口”。事实上，对责任的设置并以确切的原则和规则保障其得以体现，并不只是为体现“警戒”或“挽回损失”而订立的，责任同样是因为权利的存在而与之形成相对等的存在，是权利实现的保证。因为权利的正确行使，必须有其反面的界定，才能使其界限明晰，即“应该”和“不应该”是同时存在的，才是事物存在的完整。对国企经营和监管的行为者个人而言，权利既然是不得不给予的，那么责任就不能不设置，并应与此具有对等性才是完整的的。显然不是为了责任而设置权利，这一点很重要，虽然我们现在往往不得不先谈责任，再说权利，这是因为现有的做法，包括企业内部 章程、上级主管部门的“责任书”，以及行政规章和法律都在“责任”上充分强调，而对“权利”，尤其是对“权利”实现的保障条件很少考虑和涉及，使得对“责任”的强调的结果在实际操作中不得不“流产”，这其实并不是“人情”和“徇私”等能够完全概括的，而是规则制度本身存在的重要缺漏，也就是责任的实际体现，缺乏具体的规则，其实是许多情况下不能够去具体明确这些规则，只能以“模糊”的“大概”来处之，究其原因，是对“权利”的漠视所致，使“责任”虽大，但不合理，因此处理上不得不走形式。正因为如此。本文前面的论述，是为了下面的探析做铺垫。

　　2·321 私法与公法的赔偿责任定位

　　公法的“国家权利本位”，与私法的“个人权利本位”〈8〉在不同前提下的对“过失”赔偿责任的确立，显然前者存在的“个人权利减等”，是在于相对于国家利益相对于公民权益的“减等”，即“私法与公法之间的差别是一种双方当事人是平等的法律关系和低于另一方的法律关系之间的差别”，“任何一个私人与任何其他人都是平等，而只是低于国家。”〈9〉但国家并非只是公法主体，即“国家和任何其它法人一样，可以具有对物权和对人权，具有‘私法’所规定的任何权利和义务 .”〈10〉然而，公法（行政法、刑法）对个人做为行为主体的义务规定，是“他治”所导致的，即行政机关“被授权以单方意志宣告使私人负有义务。”〈11〉这种宣告对于相对行为人而言，是其“身份”所决定，即“职务”的职责所决定。但对于国企的经营和监管而言，行为责任人的“市场行为”，并不是“职务”所能确定的，即行政法规则并不能代替“市场规则”，那么，个人的“市场行为”责任是否能脱离了行政法和刑法的制约？也就是说，其个人行为依市场规则行事就不会造成对国家利益、社会公共利益的损害？显然是存在的，因此，行政法和刑法做为公法所规定的义务，其赔偿责任，应该是针对这种对国家利益和社会利益的损害而言的。赔偿责任的大小应相对于损害程度的大小，同时包括个人的承受能力。但现的有问题是，“出资人”所代表的所有者权益，是否“国家利益”或“社会公共利益”？所有者权益中的基本特征之一的排他权，对于国有资产而言，似乎缺少其具体的针对对象，即“排他”所相对的对象是谁？某种意义上是不是指“公民”以外的人？那么，除非公民以外的其他个人应该构成的“社会公有”的部份，因此所有者权益并不等于社会公共利益。而“国家利益”的相对义务主体并非仅只以国内公民所构成，包括国家相对于其它国家的关系，虽然维护国家利益是实现公民利益的保障，但并不直接等于个人利益，但所有者权益则至少在定义上是直接针对个人利益（个人应占份额）而言。因此，所有者权益并不等于国家利益。所以，以行政法和刑法确定义务主体和责任的“单方决定”性，只能是针对所有者权益的“公共”属性特征与国家利益和社会公共利益的“公共‘性相同的那一部份而言的。因引，国家为这种利益的公共所做出的”单方规定“就应该以”私法“的范围来实现。而对于行为者个人的”过失“所导致的”损害“中，可能影响国家利益和社会公共利益的那一部份，予以单方决定其义务，这种行为包括”恶意串通“、欺诈和以权谋私等。而对于经营和监管中的”市场行为“过失，则不能由行政法或刑法等公法来明确其责任。

　　2·322 赔偿责任体现的条件

　　责任的明确不等于其最终能有效的体现，确保责任能够有效的条件设置，是在于原则上的“公平”和具体规则中的有效（有可能）。“公平”并不等于平等，公法主体的不平等性决定了义务主体无法对其责任要求相对方义务“平等”，但“公平”和“平等”的相同之处是在于公法所确立的义务对于每一个义务主体的责任追究的同等的。另一方面，“公平”和“平等”的相同是在于，国家做为所有者代表和“私权”行为所进入的私法调整范围，必须确立行政机关的“授权”对其受委托代理人的权利与义务是对等的。这当然也包括要对其委托代理 人行为承担责任与相对方的权利相对等。而对于本文所主要涉及的受委托人的权利与义务问题，即有关负责赔偿责任而言，责任追究有效的保障，是在于应确立其行为的“私法”属性的相应部份，固然其过失行为损害了国家利益和社会公共利益，但应由行政法和刑法明确。其经营和监管失误的“市场行为”，如对定价问题“决定”行为，对决定“并购”是否有益的判断行为，其“过失”的追究，应归属于民事法律关系予以调整。造成国有资产不能保值增值的减损，其行为责任通过合同约定，由部门规章做具体确认，行政法和刑法做“例外”设置。另一方面，在责任的构成要件上，损害后果的因果关系，必须有相关规则确定其在“自主决定”范围内不得干预，而对于行政责任人过失同时损害国家利益和社会公共利益的责任，以处分和处罚（经济责任处罚）方式进行 ，不应涉及赔偿（不重复赔偿）。另一方面，对于因其过失而导致法人“过失”行为的后果，对相对方的赔偿责任分担，虽然《公司法》尚未设立法人否定制度，做为“内部管理”明确责任人责任的合理性，应建立在“合同约定”的基础之上，而这种约定的责任当然只能局限在其经营性行为的过失上。

　　2·323 赔偿责任确定的标准

　　赔偿责任的大小，应该以造成损害后果的大小和其个人承担能力（可能性）的大小相结合为基础。这里主要是对有关个人承受能力的认识。以往被忽视的是“应当”和“可能以关系不被重视，但实践中个人无法承受的赔偿责任，往往是不能确保其实现的，这也就反过来否定了有关责任确定的”无效“，而有关个人承受能力，如前所述，一方面要考虑其合理性，即个人如果具有”业绩“，他能够得多少，这种所得与所付出（负赔偿责任）的平衡，应该是权利与义务对等原则下具体实现的可能性体现。另一方面，损害后果责任的相关个人”责任“，也是对责任追究确保实现的条件。”集体研究“和”领导决定“的责任分担，对于 经营性过失 ，应与个人的”所得“为基础，而不是以单纯以”权力“大小为基础，”权力“的抽象性多数情况下是难以从”责任“上来确认的。只有从权利上，即从”所获“的多少上可以确定，当然，设置”权利“首先要做到的是与其职责相对应，也就是对这种职责所决定的权力的大小相对应。再有就是对除此之外”干预“的排斥，即确切地以规则排除不在职责内的个人”意志“的无效。虽然从现有社会的现实环境上讲，这种排除是”理想状态“，但在规则的细化上做到而不是以模糊性来给这种”难以排除行政干预“留下空隙的话，至少从事后原则上看，对责任的明确可保证”有规可循“，从而体现公平。

　　三、结语

　　对企业国有资产营运与监管，其重要的环节在于被授权的行为责任人的“责任感”，并不能建立在道德规范的约束机制的基础之上，有关对赔偿责任的确立，无疑是脱离这种观念的进步，但责任确立必然要寻求与其相对应的权利做为基础，因此，对负有经营和监管职责的行为责任人而言，不能以其“职务”行为做为对责任的追究依据，这正是为了防止以“职务”行为做为其开脱责任的借口和规避的路径。在有关对赔偿责任的确立上，观念的更新是在于对其权利的相应赋予，这既是对原则的遵循，又是对责任追究能确保有效的保证。正是由于法治并不是一个口号，而是为现有的实际问题提供了可寻求解决的途径，只是我们是不是以认真的态度去探求它，并因此而转变观念和做法。

　　注释：

　　〈1〉参见《行政法》〔英〕威廉·韦德著 中国大百科全书出版社 P54

　　〈2〉参见《中国股票非公开发行研究》 焦津洪 娄家抗 《中外法学》 2002年第4期P497

　　〈3〉参见《国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨》 王全兴 傅蕾 徐承之 《经济法学、劳动法学》2004年第1期 中国人民大学书报资料中心编 P51-53

　　〈4〉参见《论证券市场法律责任的立法和司法协调》 刘俊海 《经济法学、劳动法学》2003年第7期 中国人民大学书报资料中心编 P10

　　〈5 〉参见《关于经济法中以“新型责任”弥补“行政责任”缺陷的思考》 韩志红 《经济法学、劳动法学》2003年第6期 中国人民大学书报资料中心编 P27

　　〈6〉参见前注5 P23

　　〈7〉参见《法律的原则》 [美]迈克尔·D·贝勒斯著 中国大百科全书出版社 1996年版P97

　　〈8〉参见《关于经济法中以“新型责任”弥补“行政责任”缺陷的思考》 韩志红 《经济法学、劳动法学》2003年第6期 中国人民大学书报资料中心编 P24

　　〈9〉参见《法与国家的一般理论》 [奥]凯尔森著 中国大百科全书出版社 1996年版P228-229

　　〈10〉参见前注9 P227

　　〈11〉参见前注9 P230

　　范一丁