在法思网组织的民法典论坛中，一些同志提出搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤，这种主张促使我进一步思考民间习惯与民法典的关系的重大问题。
首先必须说明习惯是什么？习惯是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。习惯当然不是国家立法机关制定的。它可分为全社会的和特定地区的两种。前者流行于全国；后者适用于大到一省，小到一县一村的地域。
如上阐述有两个要点：第一，既然并非国家立法机关制定的，习惯一旦为制定法吸收，它就不再是习惯，所以，在我们说习惯法的时候，只可能说的是没有被制定法吸收的那部分习惯法。由于制定法时过境迁之后会暴露出漏洞，必然产生新的习惯来应对，因此，习惯总是与制定法共存的，不存在制定法将习惯一网收尽的可能。而且还有制定法主动不收罗已知的习惯的情况，例如，在我国广泛流行的正式结婚前订婚的习惯，我国婚姻法就长期没有收录，这是出于立法者的价值判断的原因。第二，习惯有全社会的和地方性的两种，前者是少的，尽管我在前面已经把订婚说成是广泛流行的习惯，我也不敢担保它在西藏和新疆也流行。尽管如此，我们的绿色民法典草案还是把这样的习惯法吸收进来，说明我们对良好习惯的重视。不妨说，大部分习惯都是地方性的。这一论断可以从中国政法大学重印的国民政府司法行政部编的《民事习惯调查报告录》中包括的结论是按省、按地方组织的事实得到证明。
其次必须说明民法典是什么？当然，我们可以从许多方面展开这一问题，但在当下的语境中，我完全可以说，民法典是统一全国法律的工具，是“一个国家，一个法律” 的思想的体现。
民法典是怎么来的？它是在封建制结束之际，中央权力扩张之际诞生的。从政治学的意义言，民法典是对国家统一和中央权力强化的事实的确认书。在封建时代，国王名义上为全国的君主，实际上，其政治权力遭到层层截留：各级领主有自己的法院、有自己的据说也是祖上流传下来的，把它叫做习惯法也无妨的庄园法；个城市还有自己的习惯的或制定的法；教会还管辖着相当多的世俗事务，以致于其法律超越了神法的范围；中央法的效力只限于中央法院的院子内……等等，法的不统一是封建社会的最典型特征。这些形形色色的法，除了教会法，都是地方性的，它们使一个国家形同散沙。因此，每个奋发有为的君主都是这样的地方性因素的敌人，他们得胜的标志就是制定了全国统一的民法典，1756年的巴伐利亚民法典是这样，1811年的奥地利民法典也是这样，这部民法典叫做奥地利普通民法典，“普通”就是全国通行的意思，这一名称就标志着民法典对地方性因素的极大排斥。1804年的法国民法典更加是这样。我们知道，在制定它之前，法国北部是习惯法地区，南部是罗马法地区，在后者，适用的是罗马法而非罗马律，因此，这里的罗马法也是习惯法，因为它已经失去了立法权威的依托演变成了习惯。这样，法国在法律文化上实际上是分裂的，尽管这个国家在路易十四时期就实现了国家的统一，并且力图以制定部门法性质的诸条例的方式实现法律的统一，但后者属于要由拿破仑补充完成的未竟之业。拿破仑把南北两方的法加以融合，分别吸收代表南方法区和北方法区的法学家参加民法典的制定，实现了法国法律上的统一。考虑到地方性因素是消极力量，法国民法典不承认习惯是法的渊源，只认制定法为唯一的渊源，换言之，只承认中央制定的法律为有效。不论这种安排的可行性如何，它反映了当时的政治制度现实。因此，当我们听到“地方性”这个词又时髦起来的时候，我们必不得忘记该词曾经有过的完全消极的意义。在民法典的早期史上，民法典与地方习惯是完全对立的两个东西！
地方性因素在立法史上“香”起来，开始于德国民法典起草论战。萨维尼提出的法是民族精神的表现的理论是现在所有的地方性知识重要论的始祖。蒂堡与萨维尼之争，是德国民法典条件成熟论与暂时不成熟论之争。萨维尼祭起“民族精神”的谜语（之所以说它是谜语，乃因为直到现在人们也不知道它是什么意思）对抗蒂堡。正如后世作者敏锐地指出的，萨维尼的真实目的是把法多留在法学家手中若干年再交给国家。因此，我们并没有看到萨维尼打着民族精神的旗帜去进行民间习惯调查的报导，只看到他写作系统的罗马法著作。请注意，罗马法对当时的德国恰恰是非地方性因素，是普世之物、外来之物。还要注意，萨维尼写作的罗马法，不是作为历史材料的罗马法，而是作为德国活法的罗马法，因此，萨维尼的迟延论的客观效果，是促使大家搞科学研究，使未来的德国民法典获得了一套更加精致的话语体系，例如，以潘德克吞体系取代了法学阶梯体系。由于德国民法典也是德国来之极为不易的政治统一的成果，它并没有承认地方性因素的代表习惯法的渊源地位。从这一角度看，主张把民法典作为国家政治统一象征来制定的蒂堡战胜了萨维尼，因为按照“民族精神”理论（深刻地看，它实际上是孟德斯鸠的地理气候条件决定论的翻版），德意志民族有大的统一的民族精神，普鲁士和巴伐利亚也可以有各自的小的“民族精神”，因此，统一的民法典一旦遭遇到这两种具体的民族精神就必须让位于后者呢！
习惯取得民法典中的渊源的地位开始于瑞士。其法理上的原因我已在我的博士论文中做过充分分析，在这里我只分析其中的政治结构原因：瑞士与德国的不同在于前者是一个联邦制的国家；后者是一个单一制的国家。在中央与地方的关系上，前者实行大权独揽，小权分散；后者实行大权小权一把抓。在瑞士立国的早期，联邦对民法的债法以外的部分无立法权，因为这些属于地方性因素的地盘，各州都有自己的民法典。大致情况是法语地区受法国民法典影响，德语地区受德国的学说影响。联邦到1874年才取得对债法的立法权，因为债法关系到跨地区的交易，它有全国统一的自发冲动，因此，联邦于1881年制定了债法。随着全国的统一性的加强，联邦进一步主张民法的非债法部分的立法权，其成功的结果是各州在这方面的立法权上交，联邦于1897年制定了瑞士民法典。因此，瑞士民法典是“两块瓦”式的。由于地方性因素与统一因素的紧张关系，联邦必须为各州留出一定的活动空间：在民法典中规定习惯法是补充渊源。说实话，这样的“习惯法”是否是老百姓的无意作品，我深表怀疑。它们很可能就是曾经在各州生效过的民法典中的不与联邦法重复的部分。总之，到制定出这部法典之时，瑞士的“一个国家，一部法律”的目标终于实现。
瑞士的案例清楚地向我们揭示了习惯法与一定的政治结构的联系，并且把民法与地方性因素的关系做了细化处理：债法被设定为普遍性较强的因素；亲属法、物权法和继承法被设定为地方性较强的因素（当然，地方性强的因素在瑞士如此之多，跟这个国家的人民的多民族、多语言的特殊背景有关）。从此，普遍性与地方性因素的关系问题不应再被一揽子地谈论，而应该具体化。
我们要处理的习惯法还可以再分：在一个国家初创之时、全面立法之时需要被反映的习惯法和在一个国家的法律体系已经建成后作为补充渊源的习惯法。自瑞士民法典以后的各国民法典多承认了习惯的渊源地位，除了法理学上的原因外，政治上的原因就是因为20世纪进入了一个完全的现代民族国家的时代，封建割据已不再成为一个问题，各国遂允许以一定的习惯补充制定法的不足。此时的习惯法，不再是一国立国之初等待被整合到制定法之中的那种习惯法，而是与制定法并存的习惯法。它是制定法的“永恒的隐形伴侣”。说它是“永恒的”，乃因为制定法无意吸纳它，因为制定法自己已经放弃了万能的幻想；说它是“隐形的”，乃因为这样的习惯法只有在法官的寻法活动遇到“断桥”时才会被捕捉、被固化，法官要经过“自由的科学研究”才能达到这种结果。既然经过了“研究”，这样的所谓的习惯法的客观性是相对的，法官在“捕捉”它们时，会受到社会价值观念和个案功利需要的强烈影响。
追溯了习惯法的生活史，现在可以就我国的习惯法问题做一些结论了：
第一，我国是单一制的国家，一直坚持制定全国统一的民法的传统，甚至不承认民法的普遍性强的部分（例如债法）与地方性强的部分（例如亲属法）的区分，作为这种政治传统的延续，未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具，没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。
第二，假定我提出的全国性的习惯很少的命题为真（欢迎证伪，我专治民法近20年，为讲课需要想破了脑袋也想不出几条哪怕是地方性的习惯！），那么我们现在谈论的民间习惯多是地方性习惯，如果我们在敞家乡湖南发现了一条不错的习惯法，我们要把它吸收到全国性的民法典中吗？既然它是一条地方性的知识，它离开了湖南就背离了其本质！把这样的习惯强加给全国的危险性，犹如把法国南方的罗马法强加到法国北方！我们是要把它专门适用于湖南吗？湖南作为一个省没有制定民法的立法权，因此，湖南的地方立法机关缺乏把它转化为制定法的资质。它唯一的作用，是在湖南的法院适用全国性的民法典遇到法律漏洞时，恰恰这条习惯法可用来补漏，这个时候它才有机会成为法。
第三，当前的中国并非一个新立的国家，而是已经存在了50多年、积累了涵盖所有民法领域（总则、债权、亲属、继承、知识产权都比较全面，物权法差一些）的单行法的国家。现在制定民法典，并非抛开这些立法成果重新开始，而是以它们为基础再造它们。因此，在当下的中国，习惯法不是等待被整合的规范要素，只是法律体系已经建成后的补充渊源。说实话，在这个时候，该发现的习惯法也发现得差不多了。君不见这么多民法专家写教材，谈到习惯法的时候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院关于适用赘婿可以继承岳父母的习惯法的批复。我们找到的习惯法就这么多！
在继受法国家，对地方性习惯法的过分注重一直是可怕的立法陷井。兹举印度之例说明之。
印度于1945年独立后，其宪法第44条规定：“国家致力于确保公民有一部统一的、适用于全印度领土的民法典”。这是基于国家统一的现实提出的统一法律的目标。但印度民法典现在也没有搞出来，原因者何？乃因为印度尽管在政治上是一个统一的国家，但是一个在文化上很不统一的国家，由于宗教和种族（穆斯林、基督徒、犹太人、袄教徒、锡克教徒、佛教徒、婆罗门）的众多的原因，难以进行统一的立法，而印度领导人又没有坚强的意志实现全国的法律统一。因此，印度长期实行属人法（Personal law）。在属人法涵盖的主题上，任何法院都要根据人们的宗教信仰适用不同的法律规则。这样的属人法涵盖的主题包括夫妻关系、亲子关系、继承和财产处分等。对于属人法涵盖的主题，没有属地法可言。因此，就属人法的同一个主题，需要为不多的宗教－种族群体制定不同的法律。例如，对基督徒，制定了1872年的《印度基督徒结婚法》和1869年的《印度离婚法》。但1865年，又为袄教徒制定了《袄教徒结婚离婚法》。因此，要制定统一的印度民法典首先要统一印度人才行。所以，自独立以来，印度除了制定出一部《印度刑法典》之外，制定民法典的允诺迟迟没有兑现。可见，印度领导人上台时的处境与拿破仑差不多，但他们由于过多地考虑地方因素，没有实现“一个国家、一部法律”的目标。其中的教训，值得深思。
一句话，那些主张先搞民事习惯调查的同志，不妨先对民事习惯的性质和沿革史做一些研究，对民事习惯的积极和消极作用有比较全面的认识，至少全面阅读满铁研究所搞的民事习惯调查以及民国搞的《民事习惯调查报告录》，确认其中哪些东西可用（我问了熟悉民国民事习惯调查一书的同志，他们说没有什么用呢！），哪些不可用，设计出详细的调查计划，说服我们改变对民事习惯调查的怀疑态度。如果拿不出自己的货色来，一问三不知，或者，一旦被中央领导安排去搞民事调查，倒是拿出一大堆心脏病、糖尿病、身边无子女、北京的生意离不开俺的证明来推诿，我倒有理由怀疑尔等是否真心主张民事习惯调查，而是借着这个由头发泄自己未蒙宠幸的哀怨了！
徐国栋
