[摘 要]计算机软件保护在当前知识产权保护研究中具有相当重要的地位，新实施的《计算机软件保护条例》无疑又提供了新的课题。本篇旨在通过对计算机软件保护条例中的修改权规定及其性质探讨计算机软件之修改权的特殊性，以及其在软件技术的普及和社会的发展要求产生的linux环境下的变化，提出平衡利益下，做到放宽对软件修改权享有的限制。
[关键词]修改权 精神权利 经济权利 Linux GPL
一、绪言
随着e时代的到来，高新科技的兴起、数字化产品越来越多涌入市场，对这些技术、产品的保护日益成为新的课题；其间，大量计算机及其网络的应用是信息时代的主要特征，计算机广泛应用与人们生活、工作的各各领域，带来极大便利，而计算机软件是计算机的灵魂和应用的关键。因此，计算机软件的保护是一个不容忽视的问题。
对于计算机软件的保护，尽管随着计算机软件的发展、技术的提高和对知识产权领域认知的深入、突破，理论界和一些国家操作实践中采用了专利法、反不正当竞争法、或商业秘密与版权相结合的保护模式，但几乎所有国家无一例外的都主要采用著作权法这一手段对计算机软件进行保护。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第10条第1款明确规定有“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护”亦正表现了世界范围上对著作权法保护模式的承认。
在当前，如何更好地平衡计算机软件著作权人的权利与社会公众之间存在着的利益仍然在争论之中。而作为具体的单一权利，计算机软件权利人（包括了公众使用者）的修改权（The Right of Modification）亦是一重要权利，修改权的变迁实际上也正印证着计算机软件对其著作权人与社会、公众利益平衡态度的转变。于本篇，予仅就我国计算机软件保护之修改权及其发展在著作权保护前提下进行探讨。
二、软件修改权概述
1.软件修改权的含义
从新《计算机软件保护条例》（以下称《保护条例》）第1条规定可以看到，我国立法者是将该条例置于了《著作权法》的特别法地位[1].则根据我国《著作权法》第10条第（三）项规定，一般意义上的修改权就是指著作权人享有的修改或者授权他人修改作品的权利。
单就计算机软件享有的修改权而言，原1991年6月实施的《保护条例》中并没有明确的计算机软件著作权人的修改权之规定，只是在第9条的（三）项规定的使用权中规定有“在不损害社会公共利益的前提下，以复制、……、修改、……等方式使用其软件的权利”，其间提及修改权而已；而修改过后的2002年1月实施的《保护条例》则明确了针对计算机软件的修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利[2].此项规定相对于前者而言，无疑是一大进步，它将原来条例的使用权分散开来，形成一些具体的单个权利，再对这些单个权利进行比较详细的规定。
从上述的比较可以看到，对于修改权的规定，《著作权法》与《保护条例》规定是存在差异的，不过条例所规定的修改权相对更加具有针对性。
2.软件修改权的主体
《保护条例》明确软件著作权人享有修改权，具体而言，即是指依照条例规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。另则，从条例清楚，该主体是指软件著作权人而并非是软件开发者。但同时，根据《保护条例》第9条规定，除条例另外有规定的外，软件著作权属于软件开发者；而无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。在此，有必要了解所谓软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。则从上完全可以认为除去非正常的例外，通常所言的软件修改权主体就是软件开发者[1].
那么被许可使用和非经最初的软件著作权人许可使用其计算机软件的用户是否同样都享有对软件的修改权呢？
首先对合法被原软件著作权人许可使用的用户分析。一般认为对这类用户的必要修改权是应当受到法律所保护的，正如条例第16条规定 “为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行的必要的修改”以法律的形式授权于这类用户。但是值得探究的是，该条例赋予权利的对象是“软件合法复制品所有人”，那么就意味着非合法软件复制品所有人并不享有这项权利。问题是，条例中的“合法”所针指的对象是什么，是对软件复制品合法性要求还是对所有人对软件复制品所有权利的合法？如果是针对前者的“合法”，则其似乎就没有否认违法享有合法复制品的所有人享有本修改权，而这是并不符合法律的基本要求的，会产生反面的鼓励，故而从立法本意而言，该“合法”自是针对享有的合法性要求，这同样存在一个疑问，即对于合法享有合法复制品的所有人和合法享有非法复制品的所有人是否皆享有这一必要修改权？勿庸置疑，合法享有合法复制品的所有人享有本修改权；对于后一种所有人，就需要具体分析了，一般而言，法律并不支持软件非法复制品。
再看第二种情况，予以为非经许可[2]并不必然代表该用户是违法使用计算机软件，这样就存在需要权衡这些公众范围用户与著作权人之间的利益问题。关于此问题，《著作权法》有体现，即在充分保护原著作权人享有的权利下，又对其进行合理、必要的限制之原则；于《保护条例》中也对应应有同样体现。而随着计算机软件的运用和普及，这又发生着较大的变化，容予后文详述。
3. 软件修改权的客体
显然，要了解修改权的内容得明确修改权的修改客体。从条例可见其修改权客体是计算机软件。而著作权法上规定计算机软件是著作权人享有的修改权客体——作品之一[3]，学者也以为“以高新技术和创作行为而产生的诸多信息产品理应纳入著作权法的保护范畴”[4]，因此从客体上看，《保护条例》作为相对于《著作权法》的一部特别法也是合理的。
所谓计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换称代码化指令序列的符号化指令序列或者法号化的语句序列就是计算机程序；而文档则被认为是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，具体说，该文档不仅包括以书面的文字形式表达的文档，也包括存在于计算机硬件或者存贮于软盘或光盘中的文档。同时，立法者认为，同一计算机程序的源程序和目标程序是同一作品，对此，有学者就明确同一程序的源代码表示和目标代码文本是同一作品的两种不同形式（version或者form），是版权保护所指向的同一标的[1].
目前我国针对计算机软件的保护，要求其以固定化的形式予以表现；具有可复制性，可以通过某种有形形式复制；同时应当具有独创性，以体现作者的个性特征，也应当是属于作者智力劳动创作结果。从这个角度而言，计算机软件同传统作品并无多大差别，是以将其归类为著作权客体是合理的。
但是具体而言，计算机软件并不完全同传统著作权客体——作品。首先，计算机软件包含着更多高科技、数字化信息并且其获得途径极多；其次，传统作品多在于以文字、美感等形式通过展现其内容来提供信息或娱乐，以被人感觉为目的，主要是一种情感的表现，是人和人之间传达思想感情的工具[2]；但无论软件开发者还是其他软件的用户看重的都并非计算机程序或者该程序或文档本身，而是该软件在计算机硬件设备中可运行而产生的强大功能；再次，与传统作品的有形载体相比较，计算机软件之核心——程序，一般是以软盘或光盘的形式存在，因此相对而言，也极易被不着痕迹的修改、变动。再加上计算机软件的广泛应用，传播范围广之特点，自然便给对计算机软件修改权享有人的权利保护增加了一定的难度。
因此，从上述比较看来，计算机软件的修改权并不完全等同于对传统著作作品享有的修改权。它有着作为特别法所相对独特的内容。
那么，修改权客体是不是必须是经过登记的计算机软件呢？1991年实施的《保护条例》对此认为，经过软件登记管理机构登记的软件是提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，这严格限制了就修改权被侵犯而寻求救济的范围。而新的《保护条例》对此则作出了适应现代软件发展的社会需要之规定，淡化登记的作用，认为登记只是软件权利人证明其权利的方式，不再是寻求救济的前提。这显然便利甚至可以说是扩展了修改权救济请求的范围。
4. 软件修改权的内容
从前述修改权的概念可以很清楚，行使修改权是一种法律授权进行增加、填补，或者删节、改变的行为。按一般通说认为，修改权有广义和狭义之分，《著作权法》第（三）项规定的修改权仅是狭义的概念说；广义之修改权还包括“保护作品完整权”，即保护作品不受歪曲、篡改的权利[3].便是以为一项完整的修改权得从正、反两方面进行诠释。修改权是从授权性方面而言，保护作品完整权则是从禁止非著作权人行为层面上论述的[4].所以有学者又认为软件修改权是软件著作权人依法享有的对其软件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的权利[5].
尽管如此，但《保护条例》只授权软件著作权人以软件修改权，而并没有如著作权法中规定一种保护计算机软件完整权。于此，予以为条例第23条规定的责任性条款可以从另一个角度对不法修改权加以禁止或者限制；不然，则以条例之特别法地位，亦可应用著作权法中的相关规定，实在不必进行一种重复性规定。
具体到软件修改权，是指对未完成或者因为原软件有瑕疵而不能操作的程序进行的修改，从而使之能够运行或者完成运行。就其内容而言，修改权可以分为三类情况：第一，修改仅仅是对原有程序或者文档细微瑕疵，从而使原程序完善；第二，是一种创作辅助功能，即对没有完成的或存在功能障碍的软件进行修改，使之完成运行；第三，则是对根本不具备软件价值的程序进行修改而形成可以运行或完整的程序[6]，这实质上俨然是一种新的创作了。予以为此与《保护条例》中修改权内涵并无不相符合之处，条例对修改权中修改应当到达何种程度并没有具体的止限，因此，无论是对原程序的细末修正，还是辅助完整创作，抑或是几乎在原程序上的新的创作都可被修改权的内容所涵盖，具有相当的合理性和合法性。
计算机软件的修改具体包括对软件程序的修改包括对源代码（open source）和目标代码的修改，这也并不同于对传统作品的修改手段。源代码是用人工语言或自然语言编写的、反映设计人总思想且具有较强的可读性，但机器不可执行[1]，而后者才是一种通过语言翻译程序处理后所转化成的可以由机器执行的指令。如果从著作权法保护的是形式而非创作该源代码的技术思维角度考虑，学者认为“对软件的修改可以是用同一种编程语言，也可以用另外一种，修改应当是不拘泥于原来软件编程语言形式的”[2]之观点自然也就不无道理。
三、软件修改权的性质
这首先需要从著作权法中对修改权性质出发进行探讨。通过对目前对修改权的论述观点看，在其性质上主要是争执修改权究竟是一种精神权利还是一种经济权利。
精神权利是不直接体现为财产内容但又与人身紧密联系的一种权利，是相对于财产权利而言的，本质上属于人身权范围。而著作精神权利（Moral Rights），即著作人格权，是作者基于其作品所依法享有的各种以人身利益为内容的并不直接体现财产内容的权利，它是著作权的基本内容之一，与著作经济权利对应。虽然于著作权法中有主张著作精神权利应被纳入民法中一般人格权，但是学理界对著作权法中精神权利亦是人格权之观念并不完全同一，这里存在有两种不同的看法：一种观点被称之为“一体说”，认为著作精神权利并无特殊之处，它无非是民法中人格权利的一种形态；而“民法人格权制度之外另设著作人格权制度，纯粹出于保护技术上的需要，并不表示二者在性质上存在差异”[3]；另一种观点则是“分离说”，强调两种权利的客体和归属的差异性，认为它们是两种各自独立的权利。这两种观点之间存在着不可调和的争议，但在作者死后对其精神权利的存续处理问题以及这两种权利皆为宪法所引申之认识上却一致。而所谓经济权利，是作者及其他著作权人通过某种形式行使作品，从而依法获取经济利益的权利。
与普通法系国家将版权中精神权利多作为实现版权人利益的又一重保障之观点所不同，在大陆法系国家，尽管在著作权方面存在着对精神权利和经济权利关系认识有差异的两种学说，即以德国为主的“一元论”说和以法国为主的“二元论”说[4]，但从著作权来源于“天赋人权”、作品是作者人格权反映出发，一直都将精神权利作为著作权不可分割的一部分，重视著作权人的精神权利享有和保护。之于我国著作权法而言，其在保护精神权利观念上承继了大陆法系的上述传统观念，这一点在是勿庸置疑的。学理界通说认为，我国著作权法赋予了著作权人四种精神权利：署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。则从其间可以很明白，一般意义上的修改权是一种精神权利，其具有与著作权人人身紧密结合的特点，是基于作者的智力创作完成的作品而产生的权利，学者韦之在《试论版权中的精神权利》中就明确认这一观点。
那么是不是因此就可以毫无疑问直接肯定计算机软件的修改权就是一种精神权利呢？
有学者在论及计算机软件相关问题时就明确指出“新的《计算机软件保护条例》赋予软件著作权人3项精神权利，即发表权、署名权和修改权”[5]；其他大部分学者也如是认为。其实，持此同一观点者大都是从计算机软件系属作品所包含的内容之一出发，认为《保护条例》是著作权法保护中仅仅针对计算机软件的保护之法律，则自条例的地位和计算机软件与传统作品的相似性（前文已述）完全可以得出计算机软件之修改权是一种精神权利之结论[1].但这并不是学理界统一的定论，反对此观点的学者以为，软件的修改是对原有软件进行修改形成在功能或者性能方面得以改进的软件，其不同于一般作品著作权中的精神性质修改权，反而是类似于一般作品的改编权，是纯粹的经济权利而并无人身不可分性可言[2].
从《保护条例》第8条第2款和第3款规定来看，明确软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，且授权软件著作权人可以全部或者部分转让其包括修改权在内的软件著作权，并有权因此获得报酬。这样的规定与《著作权法》第10条授权规定存在相当的差异，后者并不授权于著作权人以对其享有的修改权等精神权利进行许可他人行使和转让之权利。那么，软件修改权究竟是绝大多数支持的精神性权利，还是少数学者认同的经济性权利，抑或其他？
对精神权利的分析得知其与人身具有相当的不可分性，具有相当的专属性，附属于权利主体而不能或者难以转移，所以于著作权法中并不赋予著作权人以对其作品精神权利的转让和许可操作。如上文已然分析持“同一观点”者的统一思维：将软件保护条例作为著作权法的一部分，又计算机软件与作品之间的关系，在著作权法中享有精神性权利之一——修改权运用到计算机软件保护立法中，即替换为软件著作权人应当享有软件修改权这一精神性权利之结论。从纯粹逻辑上考虑，因为《著作权法》是普通法而《保护条例》是相对于前者的特别法。一般而言，普通法的运用理念必然能为特别法所使用，从这个角度而言，那么，在著作权法中修改权是不能由著作权人享有行使转让或者许可他人行使之权利的[3]理念同样也应当在软件保护立法中应用；在此一充分前提下，同时假设“同一观点”成立，则其结果是软件著作权人不能享有对软件转让或许可他人行使之权利，如此就产生了应然状态与实然实施的条例不统一的矛盾情况，也就是说从逻辑上很难必然推论出软件修改权就是精神性权利。更无论说软件修改权在具体客体、内容等方面并不完全同于一般作品修改权，有其自我的特质；另则，软件十分强调的运用性也使软件修改权需要与人身的相当程度分离。
那么，是不是可以说软件修改权就是一种经济权利呢？不然。针对前文反对者的观点，予以为：其一，不用再赘述，对于软件修改权的概述已经比较明晰，虽然软件的修改权旨在软件功能的运用，但并不完全针对可以由此获取经济利益而行为，而且其同样需要软件著作权人、其他合法权利人的智力创作开发，是本人的思想体现，具有相当的人格性；其二，从最初的软件修改权来看，是由软件著作权人享有的，而且即使是在软件广泛运用于社会生活各各领域之后，其与软件著作权人依然具有一定的人身性，这是勿庸置疑的。因此，可以说软件修改权并不是纯粹的经济权利。
由上述分析可见，软件修改权具有相当但并非完全、绝对的人身性质，又具有区别于一般作品的极大经济价值而非纯属于经济性，所以予以为，软件修改权是一种精神性为主兼具经济性双重属性的权利，其完全可以被软件著作权人依法转让或者许可他人行使。
四、软件修改权的变迁
随着网络时代的到来，原有的软件保护模式因为在著作权法模式的自动保护原则下产生，计算机软件不必公开其源代码亦可以享受保护，然而这并不利于软件的全球性利用和进一步开发，因此在软件行业日益需要一种新的能够适应internet特点的软件发展模式：在全世界范围内对所有人开放软件。而Linux操作系统就是在这种开发模式要求下产生、发展起来的，并迅速在近年来在市场中占据了不可忽视的地位，IBM司就一向支持Linux系统，形成对微软公司软件行业垄断的抗衡，而我国软件市场也正在逐步向这种趋势迈进。
Linux是以源代码公开为整个开发模式的基础，这样就使得整个原始软件“暴露”在每一个程序员面前，接受质询、修改意见。计算机软件是一个大的系统，在传统的开发模式下仅仅靠个别的开发人员或者开发企业是远远不够的，不可避免存在这样或那样的错误，其结果甚至会使用户对软件失去信心。而在Linux环境下，用户也成为了协作开发人员之一，因此有的学者认为Linux操作模式使得全球形成了一个软件发展的虚拟合作组织[1].
Linux的发放通常是使用GPL.GPL（General Public License），即通用公共许可，提出一旦软件开发者接受了该许可条款，明示将自己软件程序的开发源代码公开，使之成为自由软件，则就将不得再享有更改软件的“自由”属性，不再享有对其源代码的与现在计算机软件保护体系下同等的修改权[2].同时它也传递给人们一个相对与copyright的观念——copyleft：任何散布软件的复制板或修改版的人，都必须将作者赋予使用者的自由传递下去，任何使用者不得剥夺更下游使用者的自由。“[3]，即任何再发布这些软件的人，不管他们是否对软件进行过修改，都必须允许之后的用户享有进一步拷贝和修改的自由，从而保证所有用户都能享有软件的自由。
由此可见，在Linux环境下，对自由软件而言，已然表示作者放弃了修改权和保持作品完整权。任何得到源代码的人根据许可条款都可以对程序进行自由修改、升级，但必须将程序的源代码和程序的修改者的源代码公开。而且根据GPL的规定，即使修改的作品构成了独立的作品，修改者也必须公开其源代码，也即其身份仍然是修改者而不是新作品的所有人，没有决定是否发表的权利，而只能履行必须发表的义务[4]；同样，在著作权法制度中，如果修改后的作品没有独创性，甚至改动很小，那么修改后的作品构成了对原作品的“抄袭”，即使在我国目前的软件保护中，也只有合法复制品所有人才有法律赋予的例外必要修改权；但是对于自由软件而言，哪怕有最微小的修改，或者是复制，都不够成法律禁止的抄袭。
这里很明显存在一个权衡软件著作权人权利与全球人获取软件知识运用利益问题。作为衡量的理念，曾有人认为，作者的利益应当优于利用者的经济利益，意即认为，只要构成对作品的改动，就侵害了作品的完整权。但是，从著作权法的文义来看不能得出这样的优先关系；同时，从其立法意旨看，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业合国民经济信息化的发展，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系与保护计算机软件著作权人的权益并重。况且计算机软件除了具有作品性外还有其重要的工具性质，它同其他工具一样，需要全人类的智慧来共同推动其发展。另外，GPL保护公众获取知识的权利、促进文化的交流，进而在总体上促进知识的增长重要。予以为，正如推崇自由软件的人们认为，获得知识的自由，是人的基本权利，而无形财产权并不是人的基本权利，原有严格的保护体系干涉公众的自然权利，甚至从某种角度说了限制人类的创造力。Linux的盛行和越来越实用证明了：我们必须相信人类理性与奉献社会的精神确实存在。其社群证明：尤其是在网络世界里，Copyleft观点比Copyright更能集结众人之力，创造出更好的软件。另外，知识产权的客体——知识，与物权的客体具有不同的性质，具有无形性，对其使用、交流本身并没有对其造成什么损失，甚至会增值[5]，于此，微软因广泛应用而为人共识的强盛便是一个很好的实例。
从一个角度而言，Linux也并不是完全不保护软件最初著作权人的利益，就如同GPL第2版所言，其首先赋予了他们是否自愿公开、接受许可自由软件的权利，这是其不享有修改权的前提，另则，为了使得一个软件受到GPL的保护，其GNU首先就申明这个软件拥有版权，受到版权的保护；而对于后来的修改软件者，GPL同样保护其权利，认为修改人可以将修改权后的程序署名发布；再者，条款又规定GPL下修改软件不应损害原始权利者的名誉；如果自由软件的使用者愿意将程序的一部分结合到自由程序中，而它们的发布条件不同，则需要经过自由软件版权人的许可等等规定。
五、结语
计算机软件保护是一个亟待研究、发展的体系，它需要综合各方面保护立法联合进行，同时衡量各相关利益主体的权益而产生新的适应时代的方式。修改权从最初的对作品著作权人的几近绝对化保护到计算机软件保护条例中的转让权和许可他人使用权，以及合法复制品所有人的必要修改权的授予，再到如今网络时代下的Linux系统的发展，由软件著作权人选择接受通用许可下的公开源代码，无疑正是国家乃至全球对计算机软件保护的一个缩影。通过本篇对修改权的分析，予以为平衡各方利益的结果便是使人们相信无论从理论还是从现实需要看，对修改权的放宽限制措施是软件开发利用以及软件立法发展的一大趋势；而明确理解这一变化，对我国目前的计算机软件的保护有着重要的前瞻意义。
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黄亚菲
