「摘 要」司法不一定导向正义，通往正义之路也并不必经司法之途，本文针对法律和司法中心主义的流行观念，论述了通过私力救济实现正义。对正义理论中未受重视的报应正义，本文也作了较全面的引导性学术重述，对现有观点提出了不同意见。
「关键词」私力救济，实现正义，正义，报应正义
一
长久以来人们深信不疑，法律和司法对于法治社会和实现正义至关重要。尤其是我国在强调法制建构的现代化进程中，通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。西语“justice”一词亦可译作“正义”或“司法”，这大致也说明了正义与司法的密切关联。但通往正义之路也并不必经司法之途，人们还可诉诸非司法途径。非司法方式包括行政救济、社会型救济（如调解、仲裁、部分ADR）和私力救济。私力救济是实现正义的重要手段之一。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。通过私力救济伸张个人的正义，从司法角度来看当然不完美，也可能与司法正义冲突，但从社会角度而言却不能排除其存在之必要，它在一定情形下某种程度上具有正当性， 1有助于正义实现。
首先，尽管通过司法实现正义是法治的基本要求，但司法却不一定导向正义，有时甚至会阻碍正义实现。两者冲突一方面源于正义、司法皆为变动之概念，谁之正义、何种司法皆关系最终目标——正义是否实现。正义是“社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”2但它具有“一张普洛透斯似的脸，变幻无常”，3“我们没有在世界上发现正义和我们甚至没有确定的正义标准”。4在两者之间，司法应视为手段，正义应视为目的。5另一方面，司法对形式理性和程序正义的强调不可避免会导致一定情形下实体正义的失落。此种情形下，私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。
第二，1960年代以来，在福利国家和权利保障的背景下，世界范围内兴起了一股“实现正义”（Access to Justice）运动。这一浪潮延续至今，依然还是法律改革和法学发展的推动力。但可以看到，迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法，即通过诉讼制度改革促进当事人平等地利用法院，保障其实效性诉诸司法救济之权利。6世界各国积极推行司法改革，力图实现司法公正、降低诉讼成本、提高诉讼效率。20世纪末，“实现正义”7也成为许多国家法律改革的主题和目标，如英国。但“实现正义”决不限于司法制度内，甚至并不局限于正式制度，因为实现正义与获至救济可以且通常需通过多元途径。在1980和1990年代，新自由主义政治的兴起在许多国家激发了社会消费的压缩和对效率的强调，人们逐渐批评传统的“实现正义”观念狭窄地指向程序保障，忽视了实体正义。8而有时法律制度外的救济却能更具效率地实现实体正义之目标，这一潮流所谓的“第三波”，9就是超越法定制度，寻求司法外救济，私力救济就是其中一个重要方面。
第三，尽管在绝大多数人看来，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式，10“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济”11，但私力救济对纠纷解决、实现正义的作用不可忽视。私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补。初民社会以私力救济为常态，人类学对此提供了大量证据。古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但私力救济仍为纠纷解决主要方式，且公力救济融汇了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如法典第21、25、129条；二是实行以眼还眼、以牙还牙法则，以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如法典第196条、197、198、200、205条。希腊时代私力救济盛行，罗马时代公力救济渐占重要地位，罗马诉讼程序从法定诉讼、程式诉讼到非常程序的发展，就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史。12日耳曼人多以私力救济解决纠纷，复仇盛行且发展了一定的规则，后渐为赔偿金替代。13法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受抑制，查理大帝颁布大旦法令才明令禁止。决斗在中世纪普遍采用，事实上它是印欧语系各民族的古老风俗，希腊已有决斗习尚，罗马以角斗闻名，当事人不服判决还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代，日耳曼人盛行决斗，后演变为诉讼制度，《萨克森法典》（约1230年）详细记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创造出来的”14，虽属司法决斗，但更接近私力救济。
私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决和正义实现方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。15英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大（non-trivial）的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。16美国亦有类似特征，17私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。18被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率19了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”20事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。
在文明日益发达的今天，许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义，私力救济不可忽视。私力救济不但现今广泛存在，未来仍将持续。按马列经典作家论述，在人类发展最高阶段共产主义社会，国家和法律将消亡，纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此，自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。有必要认真对待私力救济，以及通过私力救济实现正义。
二
关于正义，人们发展了无数精致理论。柏拉图强调正义是最高美德、秩序之善、各人得其所应得，西塞罗、乌尔比安、格老秀斯有类似主张。《法学阶梯》视正义为“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。21亚里士多德强调正义的平等性，葛德文、22哈特、23弗兰克纳、24德沃金等也主张正义即平等。阿奎那视正义为“共同幸福”，凯尔森认为正义是社会幸福。25霍布斯强调正义即“安全”。洛克、卢梭、康德、斯宾塞、杰斐逊强调正义即“自由”。休谟关注功利正义，将正义视为人类为应付环境和需要所采用的人为措施或设计，是一种使人快乐和赞许之德。26罗尔斯强调分配正义，提出了两条正义原则：一是平等自由原则，二是差别原则与机会公正平等原则。
但对大多数研究正义的学者来说，都倾向于空谈抽象的正义原则。正义实现是具体、现实、个性和充满搏斗的。它首先并不是高深的理论问题，而是一个实践问题。对个体而言，没有获得正义也许就无法（正常）生存。我怀疑正义的实践是否需正义理论为指导，事实上正义理论的主要功能不过是给人们智识的愉悦。在大多数情境下，只依直觉便可接近正义，这就是所谓的正义感，正义感无需任何理论支持。建构宏大正义理论的人在生活中并不一定正义，象一位民间收债人或私人侦探却可能“盗亦有道”。我曾考察华南一个民间收债个案：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%.陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300 宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。陈鸿强民间收债个案展现了一种司法程序的替代物，这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排，且华南这个城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范，导向了没有法律的秩序。27法律制度有时也利用这种正义感，如陪审制度的正义性28就在于有时通过直觉和朴素的正义感判断案件事实胜于理性推断。正义与正义感也相互关联，正义理论无论如何抽象复杂，也不过是对最直觉的正义感的诠释。
三
通过私力救济实现的正义，若从类型29而言，主要与校正正义（corrective justice）30和报应正义（retributive justice）31相关。报应和报应正义的观念在人类社会中存在久远，根深蒂固。它源于复仇——一种极端的私力救济，但在此基础上发展为一种意识形态化的正义观念。报应正义深深影响着人类生活和行动选择，并在法律中打上了鲜明的印记。
报应概念没有确定标准。《牛津法律大辞典》将“Retribution”一词译为“报复”，解释为“所受的损害之回复、回报或补偿”。32只有很少人将报应概念维持在较早期的意义上，33麦克尔等许多人认为，“报应已成为对行为人实施的恶行或善行的一种反应，是以均衡由于此善行或恶行造成的主动参与和被动参与之间的不相称为目的。”34中国自古崇尚善恶报应观念，35 “以直报怨，以德报德”。36报应既涉及个人以行动报复，如“杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄”，37也企盼上天和命运惩罚，故报应既有主动性，有时也表现出被动和无奈。除作为行动的报复外，报应还关注违法行为的道德性，侧重事后评价和事前引导功能：评价功能把后事与前事通过报应观念联结起来；引导功能指善恶报应观念作为一种劝善的说教引导人们向善，当然这种引导很大程度上建立在威慑的基础上。因现实中善恶不得其报乃至相反事实比比皆是，故报应观念被延伸至子孙受报，但仍常与现实矛盾。38东汉以降，佛教因果报应39观念传入后与中土传统报应观结合起来，基本可解释上述矛盾。40如今善恶报应、因果报应、业报轮回、三世报应等概念基本可视为类同。总之，一个“报”字，不仅是人类基于本能的理性行动选择，而且可视为“中国社会关系的一个基础”。41
报应观念之所以深入人心，是因为它贴近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。基于报应实现的报应正义，表现为一种“各得其所”的原始、朴素、直觉的正义观念、心理感受和道德感情。人类学家提供了大量材料说明报应和复仇是初民社会中社会控制的主要手段；涂尔干、默顿等社会学家关注报应的社会功能；精神分析学家强调对违法犯罪做出反应的无意识的恐惧和其他驱动力；心理学家试图探究报应正义的心理机制；42社会生物学者主张报应的生物学基础。43报应正义是生物世界的普遍法则，正如魏因贝格尔指出，“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”44法律映射出报应正义的要求，早期法律表现尤为明显，如《汉穆拉比法典》规定的同态复仇、罗马法确立的报复法则等。毫不夸张，不仅刑法，而且侵权法、合同法乃至整个法律制度，其实都建立在报应正义观念基础上。正如波斯纳指出：
在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。一个生物在其他生物要从它这里夺走对其生存至关紧要的东西时不具有这种道德义愤感，它就不可能生存焉和繁殖起来，因此，世界上就会有这样一种生物选择，它偏向那些天生拥有这种感觉的生物。权利的内容会随社会环境而变化，但这种拥有权利的感受会是一个常项，而这就有助于解释为什么一直到20世纪了，美国法律中还一直保留着复仇、报应正义和校正正义的观念。45
他认为，报应正义和校正正义的概念“根源于可以用社会生物学作出言之成理之解释的行为”，亚里士多德和康德关于救济性正义（即对越轨予以制裁的正义）的观点扎根于一种基本是复仇的人性理论，这种理论与达尔文的观点高度兼容。46报应正义如同复仇那样，努斯鲍姆称“复仇是一种原始感情”，波斯纳说，“复仇确实是原始的，是直觉的，就像爱一样。”47报应正义依其渊源可分为神意、道义和法律报应，神意报应来自于朴素的“替天行罚”48思想、以及神罚论和赎罪论49，道义报应以康德为代表，法律报应以黑格尔为鼻祖。50
但报应正义可能演变为野性的报复，从而超出社会秩序许可的范围。报应正义可分为对个人与对社会的正义，51但易强化以受害人报复心理为核心的个人正义，而忽略社会目标的平衡。故现代法律虽烙有报应正义之印记，但却受社会利益制衡，如法律不仅要实现报应正义，还要考虑威慑、预防和矫正违法犯罪。同时，报应正义既是一种基于生物本能的正义，就可能不符合集体理性。52有人认为，报应正义具有双重性，它是否正义取决于其赖以存在的规范本身是否正义。若既存规范不合正义，所谓报应正义便是一种极其危险的不义。在基于对正义的追求而推崇报应刑时，应首先对“谁之报应”与“是否真正正义”有清醒认识，故“我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义”。53
报应正义，最初是为解决刑罚的正当根据问题而引起法学家广泛关注的。报应论是最早且至今生命力最旺的刑罚根据说，此后长期存在报应论与功利论的对立，报应论追求刑罚的公正价值，功利论（包括威慑论和矫正论）基于苦乐算计追求刑罚的预防功能。也有人试图寻求中间道路——报应与功利的一体化或二元化。刑罚一体论者也有多种观点，他们就报应与功利为什么应统一、可统一、以及应如何统一等问题远未达成共识。54许多人批判报应，但即便就刑罚的正当根据而言，“作为惩罚之目的，防止、威慑、改造等方法显然是不成功的”，55因为无论如何也总难以摆脱报应观念的制约。戈尔丁提出：不能从整体上放弃报应论。 56丹宁勋爵认为，“任何刑罚的最终根据都不在于它是一种遏制手段，而在于它是社会对犯罪的一种有力的遗责。”57大谷实主张，（相对的）报应论能满足社会的报应感情，有利于增进国民对法秩序的信赖感，故它既是适当的又是正义的。58近年来，许多人重回报应主义立场，美国一些州放弃功利主义而采用报应主义公正模式。59有学者试图超越报应和功利，提出“确立忠诚”作为刑罚正当性根据，但他们也不得不承认，忠诚论须以报应论为立论基础。60
邱兴隆《关于惩罚的哲学》一书旁征博引，试图论证报应不同于复仇，提出报应刑脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇野蛮性的否定，从等害报复论发展到等价报应论是报应的升华，从等价报应论演化到该当论是报应的新生。61但其所指报应，实为法律报复，即刑法的报应刑。62而报应显然不同于报应刑，也不局限于法律报复。故其论述并未证明其主张：报应论反对复仇，野蛮的是复仇而非报应，充其量只论证了：野蛮的是复仇而非报应刑。63而对报应的理解，决不应局限在思想的故纸堆中寻找，我们大可不必依赖学者的只言片语。报应内在于生活之中，完全是人类本能的生物反应，是基于直觉可感受到的正义。刑罚学区分报应刑与复仇当有必要，报应刑、报应主义（报应论）、报应主义者（报应论者）有其独特含义。但执意要将报应决裂于复仇，不止艰难，且几乎毫无可能。
复仇和报应都是受侵犯的生物体出于本能而激发的反抗，它们客观存在于生物世界中。存在是否合理是另一问题，首先，不论过去、现在、抑或将来它们都客观存在。只要稍稍想想文明社会的恐怖与反恐怖战争，64就会明白为什么复仇与报应如此根深蒂固。事实上，邱在论证报应不同于复仇时引证的文献65是在说明复仇与法律的区别，而他引用两者混为一谈的文献恰恰表明了报应与复仇的关联。如史蒂芬称“刑法之与复仇情绪的联结与婚姻之与性欲的联结酷似。”美国 1972年《示范量刑法》规定，“量刑不应奠基于复仇与报应之上”。马歇尔法官称报应是“法定的复仇准则，或者只是为惩罚而惩罚”，因此，“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向。”66复仇是报应的一种极端形式，若复仇野蛮，报应其实也相差无几。
当然，报应与复仇也有区别。诺齐克《哲学解释》一书论述了两者区分的五个维度：（1）“报应针对恶行而言，而复仇可针对伤害、轻微损害，无需是恶行。”（2）“报应依恶行情节的严重性对惩罚的量度有一内在限定。而复仇本质上无需这一限定”。（3）“复仇是个人化的……而报应者却无需与提炼出报应恶行的受害者有特定或个人联系。”（4）“复仇涵盖了特定的情感色彩，以他人痛苦为乐，而报应既不涉及情感色彩，也不涉及他人，即以伸张正义为快。故渴求复仇者复仇后通常希望亲历（看到，在场）被复仇者承受痛苦之场景，对报应而言，目睹痛苦经历并无特殊意义。”（5）“复仇无需一般性原则……（人们）是否寻求复仇，或认为如此行动是否适当，取决于他当时对伤害行为的感受。而报应者要遵循……在其他类似情形下有权实施惩罚的……一般性原则。”67“复仇是利己的，因为其系由感到受了伤害并希望报复的任何人野蛮地（通过自己的权威）所采取的。复仇既不受既有的规则所限定，也不与被报仇的伤害相适应”，哈格分析道：“受报仇的甚至不必是犯罪；好嫉妒的竞争者或情人可能因对十分合法的行动产生不满而复仇……复仇容易伤害守法的公民。血亲复仇可能变成家庭事务，并被指向被指称的犯错者的亲属或关系人。”68此外，复仇还不能穷尽报应的社会目的。复仇的内涵侧重行动，法律只能抑制行动，而无法抑制复仇观念。任何观念的东西都决非世俗的法律所能禁止，即便不正当观念。报应主要表现为一种深深根植于人类本能的观念，故法律不仅不禁止，且相当程度体现报应正义的要求。当然， “报应正义永远难以接近于完美，奖赏与刑罚也永远不可能仅由功过来衡量。我们只能尝试。在一个根本不可能完美但能得到改善的世界上，坚持正义的方向对于秩序的幸存是至为关键的。”69
「注释」
1 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
2 [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
3 [美] 博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第238页。凯尔森曾说：“常有一种讲法：的确有一个自然的、绝对善良的秩序，但却是先验的因而是不能理解的；的确有正义这样一种事物，但却是不能明白界说的。这种说法本身就是矛盾。事实上，这只是对一个痛苦的事实的委婉说法，即正义是一个人的认识所不能接近的理想。”[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
4 [英]麦考密克、[奥]魏因贝格：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第267页。
5 这令人联想到司法工具主义，正如边沁、马克思将程序法视作实现权利、义务或法律关系实质内容的方法和手段，只承认程序具有工具或手段的辅助价值，其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。
6 参见[意] 莫诺·卡佩莱蒂等著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年，第一部分；卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年。在倡导“实现正义”理念方面，卡佩莱蒂可谓一位追逐浪潮的引航员。在1971年国际法律科学协会（UNESCO）佛罗伦萨大会，他的大会报告就聚集于程序保障最重要的方面——当事人接近司法救济之权利。
7 “Access to Justice”在英国司法改革的语境中，指保障当事人平等、简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、考虑法院的资源配置、增加诉讼的确定性、促进法院公正合理地解决纠纷，促进社会公众对司法的接近，故译作“接近司法”。参见，《接近司法》中期报告（1995年6月），http： //www.open.gov.uk/lcd/civil/interhd.htm；《接近司法》正式报告（1996年7月），http： //www.law.warwick.ac.uk/woolf/report.
8 //www1.worldbank.org/publicsector/legal/accesstojustice.htm.
9 卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波：第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询；第二波是扩散利益保护，促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序，使单一诉讼能解决大量纠纷；第三波是广泛改革法律制度，包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti Bryant Garth eds.，Access to Justice： A World Survey，vol. 1，（Milan： Dott. A. Guiffre Editore， 1978）。
10 当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第3页。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把人间冲突的解决纳入秩序化和程序化的途径中，也就是“胜残去杀”。贺卫方：《法学：自治与开放》，《中国社会科学》2000年第1期，第17页。
11 [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，序言第1页。
12 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第926页。
13 参见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，第76-77页。
14 [英]威廉·葛德文：《政治正义论》（第一卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第95页。
15 [美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第82页。当然事实远不止所列情形。
16 参见，Hazel Genn，Paths to Justice：What People Do and Think About Going to Law，（Oxford：Hart Publishing，1999）。牛津大学哈扎尔·甘教授接受英国司法大臣事务部委托，调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度，出版《正义之路》调查报告。该研究并未聚焦于令法律制度无法接近之障碍，而从个人需求出发，讨论人们何时及如何寻求法律帮助。
17 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter，“Reading the Landscape of Disputes
徐昕
