「关键词」虚假陈述、因果关系、过错推定

    2002年1月15日，最高法院曾下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，同意受理证券民事赔偿案件。这就是被人称作证券民事赔偿“开闸”信号的“1.15号通知”。由于过于抽象和概括，该通知备受法学界和实务界的质疑。2003年1月9日，作为“1.15号通知”操作性细则的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）终于出台，一直备受关注的证券市场民事赔偿案件终于迎来新的司法解释。新司法解释对证券市场虚假陈述民事赔偿案件的认定、受理范围、诉讼时效、受理程序及管辖权、诉讼方式、归责原则与举证责任、共同侵权责任、损失认定等都作了比较明确的规定，为广大受虚假陈述之累的投资者提供了诉讼的法律依据和实施细则。

    一、七大突破

    1、如果把1.15通知理解为证券民事赔偿的“开闸”信号，那么这次《规定》就是证券民事赔偿操作规则的细化，使民事赔偿案件由无法可依到有章可循，这本身就是证券民事赔偿法律规范的重大突破。

    2、受案依据的放宽。1.15通知规定，虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，从而将证监机构作出处罚决定作为人民法院受案的唯一条件。《规定》扩大了因虚假陈述引发的证券民事诉讼案件的受理范围，除了证监机构的处罚决定外，明确规定财政部等其它行政机构的处罚决定及司法机关对上市公司的刑事判决也可作为证券民事诉讼受理的条件，从而大大扩大了法院的受案范围，使更多投资者得以用法律武器来保护自己的权益。

    3、原告条件与被告范围的明确。1.15通知对原告的具体条件和被告的具体范围未加明确，究竟哪些主体有权提起此类诉讼，哪些主体需承担虚假陈述的民事赔偿责任，在实践中存在相当大的疑问。对这两个问题《规定》均加以明确。关于原告的具体条件，《规定》除重申必须符合《民事诉讼法》第108条规定的条件外，还强调原告必须提供自然人、法人或者其他组织的身份证明或经公证证明的复印件，以及进行交易的凭证等投资损失证据材料。此举主要是为了将以他人名义开户的违规行为人排除在原告范围外，并且保证原告是真正因虚假陈述而遭受投资损失的善意投资人。关于被告的范围，《规定》第6条明确被告范围为七类：发起人、控股股东等实际控制人；发行人或上市公司；证券承销商；上市推荐人；专业中介服务机构；在发起人、上市公司、承销商、上市推荐人中负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员以及专业中介服务机构的直接责任人；其它作出虚假陈述的机构或自然人。

    4、对共同诉讼方式的详细规定，使共同诉讼模式具有可操作性，这将会大大提高法院的审判效率，节省审判资源，同时也会给虚假陈述责任人带来巨大的压力。

    5、对虚假陈述与投资损失的因果关系的认定作出突破。因果关系一直是制约法院就虚假陈述问题作出实体判决的瓶颈，《规定》主要以投资时限作为判断标准，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出或持有受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。

    6、对损失赔偿范围的界定。列出了投资者可以索赔的损失包括三类：一是买入价和卖出价的差额损失；二是投资差额损失部分的佣金和印花税；三是上述资金利息。利息损失自买入证券日至卖出证券日或基准日以银行同期活期存款利率计算。

    7、在归责原则的论述中，《规定》对上市公司采用了严格责任（无过错责任），即上市公司只要作出了虚假陈述，就应该对投资人承担侵权民事赔偿责任。对有责任的证券公司或者其他中介机构，法院将采用过错推定责任原则，即如果这些机构能够证明自己没有过错，就不承担责任，否则将承担连带赔偿责任。

    二、前置程序必须履行

    规定确定的前置程序有三种类型：一是中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定；二是中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定；三是人民法院认定有罪的，作出刑事判决。前置程序作出决定或判决生效之日同时还是虚假陈述损害赔偿诉讼时效的起算之日。

    这样规定有三个考虑：1、证券违法行为是一个专业性很强的问题，由行政主管机关进行审查和认定可以充分发挥专业人员的优势；2、行政机关对虚假陈述的认定具有专业性和权威性，可以为原告方提供有力的证据，免却投资者作为弱势群体的举证责任；3、避免滥诉行为的发生，稳定证券市场秩序。从《规定》的被告主体范围推断，证监会、财政部、司法部有权对虚假陈述问题作出行政处罚。除此以外，行业主管部门如人民银行、保监会等有权对本行业的上市公司的虚假陈述问题作出行政处罚。

    三、中介机构和媒体也面临着被诉风险

    根据《规定》第7条的规定，虚假陈述行为人的范畴相当广泛，包括：发起人、控股股东等实际控制人；发行人或上市公司；证券承销商；上市推荐人；专业中介服务机构；在发起人、上市公司、承销商、上市推荐人中负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员以及专业中介服务机构的直接责任人。值得注意的是，司法解释并没有把虚假陈述行为人的范围卡死，还留了一类“其它作出虚假陈述的机构或自然人”，交由法院个案处理。因此，像会计师事务所、律师事务所、承销商、证券分析师、证券媒体等完全有可能成为虚假陈述的主体。

    至于中介机构和媒体应如何防范风险，我觉得可以从以下三个方面着手：（1）加强诚信意识，讲究职业操守，只要不说假话，不做亏心事，一般不会出现虚假陈述违法行为；（2）虚假陈述的多数行为表现为作为，如虚假记载、误导性陈述、不正当披露等，也有少数表现为不作为，如重大遗漏，对不作为虚假陈述的防范，应强调工作态度，兢兢业业，一丝不苟，争取少出现失误，尤其不出现重大遗漏；（3）加强备案、审查、稽核等内部控制机制也能在一定程度上防范虚假陈述的发生。

    四、诉讼方式多元化

    《规定》确定了单独诉讼与共同诉讼并存的方式，在诉讼过程中还允许当事人自行和解。诉讼方式其实并不存在优劣问题，而应依个案而定，不同的案件适宜采取不同的诉讼方式。如果一个案件证据充足，受害投资者人数不多，适宜采用单独诉讼，因为单独诉讼较为便捷、效率较高。如果涉案人数众多，证据收集难度大，则适合采用共同诉讼，这时可以聚合各自的社会资源，形成较为强大的取证力量。和解方式的选择与案件的难度和诉讼目的的达成具有一定的关系。如果案件较为复杂，耗时耗力，和解对双方都是一个较好的选择；如果案件事实清楚，证据确凿，胜诉把握大，可能原告方就不愿意选择以和解方式结案。不过，从《规定》第4条看，人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。

    从法律规定上看，并没有强制单独诉讼一定要并入共同诉讼。《规定》第 13条“既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼”，用的措词是“可以通知”，实际上意味着法院也可以不通知，当事人在接到通知后也可以自行斟酌，看是否要并案进行共同诉讼。如果作出否定选择，单独诉讼一样要作出判决。

    值得注意的是，在我国现行法律下，共同诉讼时如官司打赢，未参加共同诉讼的但同样因虚假陈述而遭受损失的投资者是不能直接获得赔偿的。因为《规定》第14条明确指出，共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。这意味着判决只对法院登记在案的原告有效，其它人没有参加到诉讼中，自然不能享受诉讼受益，否则就是一种免费搭车的行为。

    五、“因果关系推定”对投资者有利

    《规定》第18条的“因果关系推定”对原告是有利，原告只需证明他在虚假陈述期间购买了与虚假陈述相关联的证券，并因此造成损失，就可以推定虚假陈述与损害结果间存在着因果关系。但对被告来讲，他的举证责任就要大一些，他必须举出一定的反证来推翻因果关系的存在。其中有些反证是很难进行的，如《规定》第 19条的“明知虚假陈述存在而进行的投资”：“属于恶意投资、操纵证券价格的”。

    虚假陈述误导下的投资操作与明知虚假陈述而进行的投资的主要区别在主观心理方面，前者是毫不知情的善意投资者，他买卖证券完全是一种正常的交易行为；后者则是主观上明知是虚假陈述，而仍然进行证券投资，不管他出自何种目的，都不是正常的证券交易行为，因此不能适用虚假陈述的民事赔偿办法。

    六、对上市公司与中介机构的区别归责

    《规定》对发起人、发行人、上市公司等主体实行严格的无过错责任，只要存在虚假陈述，就必须对投资者的损失作出赔偿，而不论其主观上是否有过错；而对券商、专业中介服务人员等主体则实行过错推定，允许其举证证明自己无过错从而免责。这是符合国际惯例和证券立法趋势的。因为从信息源角度而言，发起人、发行人、上市公司是信息的主要发布主体，又是信息的主要涉及对象，它们对自身信息的知悉程度应当是最高的，信息对其的影响也是最大的，因此法律对发起人、发行人、上市公司规定了较为严格的信息披露义务和无过错责任；而对券商、专业中介服务人员等主体而言，它们虽然某种意义上也是信息发布主体，但同时也是信息继受主体，它们的主要工作是对发起人、发行人、上市公司进行审查并出具自己的意见和看法，在许多情况下尤其是发起人、发行人、上市公司存心造假的情况下，券商和专业中介人员即使恪尽职守也难以发现其中的疏漏，因此从公平和维护专业人员利益的角度出发，司法解释对这类人规定的是过错推定责任，允许其举证证明自己无过错从而免责。

    七、为内幕交易、操纵市场规则的出台进行预演

    证券市场的侵权行为主要有虚假陈述、内幕交易和操纵市场三类，某种意义上说，虚假陈述还是内幕交易和操纵市场行为的手段或前提，目前对于内幕交易和操纵市场的民事赔偿责任还面临着法律空白，法院难以受理。证券虚假陈述案件的司法解释无疑是一个好的开端，它开了证券民事侵权行为赔偿责任的先河，其实践经验和效果会为内幕交易和操纵市场相应规则的出台准备良好的基础。正如最高院副院长李国光所强调的，尽管无条件受理证券市场的各类侵权案件是大方向，但这需要一个过程，也取决于证券市场的逐步规范、证券监管水平的提高以及相关法律的制定。目前法院对证券侵权案件的司法介入应当先从虚假陈述做起，由点及面，条件成熟时再扩大受理范围。从这个意义上说，此次虚假陈述司法解释的出台只是一次“预演”，更大的立法动作还在后头。

    八、瑕不掩瑜，仍存缺憾

    对《规定》的出台，各方均给予高度评价，认为其在证券民事赔偿责任规则方面实现了零的突破，但这部司法解释也非尽善尽美，仍有一些缺憾。

    （1） 有些学者提出，对提起诉讼预设条件，如需待行政处罚或刑事判决的生效等，是否限制了公民、法人的诉权，对于未经前置程序或前置程序拖沓未决的投资者而言，其自身的合法权益难以得到法律保护。

    （2） 从投资者损失中剔除系统性风险因素是否合理？因为系统性风险系统风险（通俗称为“大盘风险”）对个股的影响不尽相同，个股的走势甚至可能出现与大盘行情相背离的情形，从投资者损失中排除系统风险因素既不合理也不具操作性。另一方面，大盘下跌的系统风险应该从损失金额中扣除，但如果大盘处于上升时期，投资者因虚假陈述而失去的获利机会是否应包括在损失额中？

    （3） 共同诉讼的规定仍显单薄。《规定》对共同诉讼方式的规定较之“1.15通知”没有实质性进步，共同诉讼仍然缺乏关于诉讼代表人的资格、推选方式、诉讼标的的确定及诉讼费计算的具体明确的规定。对共同诉讼中的重要方式――集团诉讼未作任何规定。

    （4） 损失计算方法过于单一。《规定》按照算术平均法计算投资者损失，但其计算结果或高于或低于投资者实际损失。投资者的证券交易并非简单的一次性买入、一次性卖出，实际上，投资者往往跨越“虚假陈述日”、“虚假陈述揭露日”以及“损失计算基准日”以不同价格买卖证券。投资者买入股票的动因也是复杂的，有时可能是会了弥补投资亏损而进行的补仓。可以说，每个投资者的交易情况都是复杂的，简单采用算术平均法，有可能导致有失公平的结果发生。

    （5） 在因果关系推定方面，司法解释指出，被告举证证明原告在虚假陈述揭露日或更正日之前已卖出证券的，人民法院应认定虚假陈述与损害结果间没有因果关系。这一点似乎不合理。因为不少原告之所以在虚假陈述揭露日或更正日之前已卖出证券，是因为他们事先已经听到传闻或自己亲自前往公司现场考察过。在这种情况下，即使他们在揭露日或更正日之前已卖出证券，他们的损失也仍然是虚假陈述造成的。

    总体而言，这是一部及时而有效的司法解释，其出台为法院审理因虚假陈述导致投资者遭受损失的民事赔偿案件提供了有力的法律依据，使目前已积压的近900起有关证券虚假陈述民事赔偿案件有望出现“柳暗花明”的景象。但由于此类案件的司法解释在中国无先例可行，我国的司法部门也是在摸索阶段，出现一些问题在所难免，相信随着证券市场的逐步规范、立法和监管水平的逐步提高，上述问题应该会得到妥善的解决。

 蔡奕