[摘 要]优先权制度作为古罗马法上的一项古老制度，法国和德国在立法上对其分别采取了不同的态度。本文从比较法的角度，分析了优先权制度的历史渊源，在社会中实现了怎样的一种价值功能；在德国模式中没有系统建立优先权制度，那它是通过建立一种什么样的制度来实现优先权制度所满足的社会需求的；优先权制度和这种替代制度相比较是否有比较优势，以及优先权制度和我国现行立法是否有兼容性，来论证我国建立优先权制度的必要性。
[关键词]优先权 比较优势 功能价值 必要性
一、引言
进入２１世纪，我国面临着民法典的编纂这一历史性的重大课题，在未来的中国民法典物权篇中，是否有必要系统地引人优先权制度，学者间争议很大。其中王利明教授所编撰的物权法草案建议案中明确提出引入优先权制度，而梁慧星教授所编撰的物权法草案建议稿中却反对引入优先权制度，而法工委最新出台的物权法草案中采纳了梁慧星教授的意见，并未采纳这项制度。我国是否应当建立优先权制度，成为了法学界讨论的热点问题。
优先权是一种肇始于罗马法的法律制度，从广义上讲，优先权实质上是在遇到同一物上存在两个以上权利时，决定谁有权优先享用该物或取得该物或该物价值。如优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权等。本文这里所探讨的优先权是狭义上的，即特种债权的债权人基于法律直接规定所享有的就债务人的总财产或特定财产的价值优先受偿的权利。优先权制度以特殊的社会领域为视点，以保护特殊债权为使命，以实现实质正义为追求，以破除“债权平等”为原则，在神圣的法学殿堂里有着很高的价值地位。然而自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。法国法学界对罗马法高度重视，1804年公布的《法国民法典》大多采用了罗马法的内容。在该法典中，优先权被视为担保物权的一种，与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中。法国民法典的优先权较之罗马法更加丰富与完善，将优先权细化为动产、不动产的一般优先权和动产、不动产的特别优先权。此外，法典还详细规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭，系统地形成了现代意义上的优先权制度。而德国虽然与法国同属于大陆法系国家，但对优先权制度的规定却大相径庭。在德国，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力—优先受偿的效力。而具有物权效力的优先权仅作为一种例外，如船舶优先权等。
我国究竟应该采法国模式抑或是德国模式，这涉及到一个法律移植的问题 .我们需要比较哪种模式更适合于我国。我们所使用的比较方法“只能在各比较项之间有比较可能性的场合才能适用。所谓比较可能性可以理解为各比较项之间结构的类似性和功能的等值性。” 因为“在法律上只有那些完成相同任务，相同功能的事务才是可以比较的” 因此我国在论证是否应该系统引入优先权制度，应从下列几个方面进行考证：优先权制度在社会中实现了怎样的一种价值功能；在德国模式中没有系统建立优先权制度，那它是通过建立一种什么样的制度来实现优先权制度所满足的社会需求的；优先权制度和这种制度相比较有什么优势没有，它和我国现行法是否有兼容性。首先我们来研究优先权的历史，通过研究优先权的历史发展，我们能更清晰地发现其功能价值，有助于加深对优先权制度内涵的理解，把握制度的发展趋势，且对我国优先权制度作出理性选择，亦有不可忽视的影响作用和借鉴意义。
二、对优先权制度的历史考证
优先权起源于罗马法，罗马法中关于嫁资的返还优先权和被监护人对监护人财产的优先受偿权，是目前可考的关于优先权的最早规定。其设立的目的在于保护弱者、维护公平正义和事实的需要。 早期罗马婚姻实行嫁资制，嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产。丈夫在婚姻关系存续期取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主。风俗的淳朴使得在罗马的一个很长历史时期中离婚是罕见的，但随着社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品，遭休弃的妻子所蒙受重大损失。人们竭力设法解决这一问题，人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。并且，为了保障嫁资的退还，妇女对于丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”，包括针对那些用嫁资款购买的物品。此外，罗马法认为监护制度应当真正有助于受监护人的利益。为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损失的应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，还允许受监护人享受“索要优先权”。受监护人的求偿权就监护人的财产对监护人的其他债权人享有优先受清偿的权利。
19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。绝对严格规则主义是力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的方式。法国作为制定世界上第一部民法典的国家，是这一立法方式的主要的先行实践者之一。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律规定得越多、越详备，留给法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定得越简略，留给法官的自由裁量权就越大。绝对严格规则主义的立法方式，使得法国民法典的制定者们力图把法律的调节之手伸进社会的每个角落。他们追求详尽具体、无微不至的规定。绝对严格规则主义的立法方式，就使得法典起草者接受罗马法中的优先权制度有了极大的可能性。法国民法典将优先权与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中，优先权居首，抵押权次之，均视为担保物权。虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。一般优先权均优先于特别优先权。
意大利民法典也建立了优先权制度，其特点是，一般优先权在动产上具有，而在不动产上则仅有例外规定，并仅对于一般债权人有优先权。特别不动产优先权仅由国家的某些特定债权可以享有，并不须登记。关于司法费用优先权，优先于其他优先权和抵押权，其他特别优先权与法国优先权制度相同。
日本民法典将优先权称为“先取特权”，放于物权编第8章，其制度大半仿效法国民法典，但也有自己的特点。按照日本民法典，先取特权具有物上代位性和不可分性。先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。一般先取特权包括共益费用、受雇人报酬、殡葬费用、日用品供给四种，并且还具体规定了各种先取特权顺序和先取特权效力。此外先取特权还准用留置权和抵押权等某些条款。
三、优先权制度的功能
设立某项法律制度的目的总是为了保护某一特定法律关系，优先权制度产生发展表明，一个国家之所以要创设优先权是有其客观基础的，即有优先权所体现和保护的社会关系的存在。具体讲，优先权制度的功能主要包括以下几点：
1、维护国家利益和社会公共利益原则。优先权制度是一项实践法律对人的终极关怀价值的制度。优先权制度通过对特殊债权人的利益进行保护，从而达到推行特定社会政策的顺利推行。如对劳动者利益的特殊保护体现了人道主义政策、劳工基本待遇政策。国家税收具有很强的公益性，法律设立国家税收优先权的目的在于维护社会全体成员的共同利益。税款关系着国家行政管理活动正常运转，如果它们的清偿顺序与一般债权人没有区别，甚至要以抵押权、留置权的实现为前提，很显然国家利益和社会公共利益将受到影响，税款优先权的设立无疑起着重要的保障作用。公益费用是为了全体债权人利益而支出的费用，理应设定为优先权而优先受偿。再如工程价款优先权的设立是为了支持特种行业的发展，从而推动国民经济的健康发展。
2、保障弱势群体生存利益的原则。法律面前人人平等，只是法律意义上的平等，民事主体在现实生活中存在天然的不平等。由于市场经济优胜劣汰机制的作用，必然导致社会各类群体经济实力产生一定分化，甚至是严重的两极分化，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这在企业者与劳动者之间的关系上表现得最为明显，受雇人、劳工等弱势群体相对于其所从事的民事活动的相对方，处于明显的劣势，在民事活动过程中，他们的经济利益所能承受的损害限度很小。如何保障劳动者的生存利益已成为不可回避的现实问题。优先权作为一项法律技术手段，能够赋予生存权以现实的意义。对弱者生存权予以优先照顾和保护，有力地保护了弱势群体的利益，体现了法律对人权的尊重与保护。
3、维护公平、正义的原则。设立优先权制度打破了债权平等原则，但它是基于社会公平角度而作出的法律选择，虽不平等但公平。在经济活动中，人们相互之间利益关系保持良好平衡是很难的，有时会出现各种不合理因素干扰。如不动产租赁中，出租人利益因承租人经营不善受到损害，受雇人工资因雇佣人破产而难于保障等。为了维护这些权利人的利益，就需要法律规定适合的解决办法，如共益费用的支出是为了各债权人的利益，如果共益费用与一般债权平等受偿，则共益费用很可能因债务人的资产不足以清偿而得不到清偿或不能足额清偿由此必然挫伤共益行为人的积极性，进而可能更大程度上影响各债权人利益的实现。
四、优先权的替代制度
马克思告诉我们：经济基础决定上层建筑。在每一个市场经济达到相对成熟阶段的社会中，对于某一特定的社会问题，都存在着几乎相同的需求，相应的，也必然会有满足这一需求的法律制度。即“每一个社会的法律在实质上都面临同样的问题” 在未设立统一的优先权制度的国家如德国必要有相应的法律制度来替代优先权，以实现优先权制度所体现和保护的社会关系。为了实现优先权的上述功能，德国模式下的诸国，主要采用了以下几种制度以替代优先权制度：
（一） 清偿顺序制度
通过诉讼法、强制执行法与破产法中清偿顺序的规定，对某些特种债权的实现加以保护，是德国模式下各国常用的立法手段。此又可分为两种具体形式：其一，以先行拨付的方式，将某些债权排除于一般清偿顺序之外；其二，规定某些债权于无担保债权中享有优先之清偿次序。这些制度起到了实现公平和对经济弱者予以特别保护之目的，也维护了公共利益和国家利益。如《瑞士联邦债务执行与破产法》第219条规定：“a.雇员在破产前最近6个月成立的劳动债权以及因雇主破产提前解除劳动关系所产生的债权和退还保证金之债权”和“b.被保险人根据联邦事务保险法和非强制性职业养老金安排享有的债权及养老金对雇主的债权”可以作为第一顺序的无担保债权获得清偿。《德国破产法》第53条规定：破产程序的费用及其他破产财产债务得从破产财产中预先扣除。
（二）禁止扣押及扣押保护制度
所谓禁止扣押和扣押保护，是指在诉讼及破产程序中，债务人之特定财物得免于扣押及强制执行的制度。禁止扣押与扣押保护制度的立法目的，皆为保护债务人之基本权利，其与优先权制度所实现之保障人权功能和保护经济弱者功能相互契合。《德国民事诉讼法》规定了14种为债务人所有的物不得扣押，这14种物都与保护债务人的基本人权相关。如维持债务人个人或其家庭生活所用之物；债务人及其家属在四周内所需用的食物、燃料等物品或为购买此项物品必需的款项等等。上述禁止扣押制度之内容，与为债务人及其亲属提供日用品及住宿等服务的债权人之优先权和工人工资、补贴优先权及其他受雇人员报酬优先权相比，虽然自利益享有者的角度而言，一为债务人，一为债权人，但其立法目的均体现了保障弱势群体生存利益，体现了法律对人权的尊重与保护
（三） 法定抵押权、留置权、与法定质权制度
1. 法定抵押权制度。法定抵押权之发生，基于法律的直接规定，其标的物为不动产，权利人无需占有即可成立。其发生之条件有多种情形，如：《瑞士民法典》第837条规定以下债权可以请求设立法定抵押权：（l）出卖人对出卖土地的债权；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权。尽管这些法定抵押权在登记上或有限制，但就功能而言，其与不动产之出卖人及借款人优先权、不动产建设优先权、财产分割优先权完全相同。
2. 留置权制度。留置权之性质在大陆法系各国颇有差异。在德国，留置权仅为债权效力的一种，性质上类似于同时履行抗辩权。 而在瑞士留置权与优先权一样，同属法定担保物权。留置权发生之情形，多在债务人未按合同约定履行债务，而债权人又因合同关系占有债务人之财产时产生，故其可部分涵盖承运人优先权、保管人优先权、加工定做人优先权所担保债权之范围。
3.法定质权制度。然而在德国本土，不仅未有法定抵押权的规定，其留置权亦不具有优先受偿力。但这并不意味着相应的社会需求在德国是处于法律保护之外的。事实上，德国民法典及商法典中设立了法定质权制度来实现这些功能。在德国法上，法定质权发生之情形有以下几种：（l）土地的使用承租人就其由使用租赁关系产生的债权对使用承租人的携带物享有的法定质权；（2）承揽人就因合同产生的债权对由其制作或修理之定作物享有的法定质权；（3）旅店主就其服务及垫款的债权对客人携带物享有的法定质权；（4）行纪人就其支出的费用、佣金、预付借贷款及其他债权对于其占有的行纪财产的法定质权；（5）承运人因由货运合同设定的一切债权，对于运送货物的法定质权；（6）运输代理人因由运输代理合同设定的一切债权对于货物的法定质权；（7）仓库营业人因由仓库营业合同产生的一切债权对于货物的法定质权；（8）种子、肥料供给人就其债权对土地出产果实享有的法定质权。在上述情况下，总存在着一方当事人必须先行履约而等待对方从后给付的现象。先行履约者的行为一般表现为付出劳动。从对付出劳动者的利益应加强保护的思想出发，德国民法规定了法定质权。 显而易见，法定质权所担保债权的范围，在法国模式下，恰恰是由优先权制度实现的。
五、我国的立法选择
（一）优先权制度所保护的特殊社会关系在我国是否存在
不论是一般优先权所调整的特定债权债务关系，还是特别优先权所规范的特别债权债务关系，作为一个客观事实无论在哪个国家都存在。况且，我国还处于社会主义初级阶段，人民的物质文化生活水平还不高，运用一般优先权制度，对广大劳动者的特定债权进行保护显得尤为重要，这既是民法以“人”为中心精神的需要，又是社会主义制度优越性的体现；同时，我国社会主义市场经济还不发达，市场主体还处在孕育之中，故运用特别优先权制度，对在特定的市场经济关系中产生的特定债权主体进行保护，既是民法追求“实质公平”精神之体现，又是培育和发展市场主体，保障社会主义市场经济顺利进行的需要。所以，从总体上看，我国的现实生活中确实存在着优先权制度所保护的特定社会关系。
（二）优先权制度在功能实现上是否具有比较优势
1、优先权制度有利于更为合理的解释特种债权优先受偿的理论基础。在德国模式下，对于特种债权的保护，最常用的手段是程序法上的清偿顺序制度，即认为某些债权具有优先效力。然而，债权本质上是一种相对权，并无对抗第三人的效力，且债权具有平等性，不论其发生先后，均以同等地位并存 倘无实体法作为依托，而强行以程序法之规定赋予特种债权人以优先受偿的权利，似有悖于债权平等和相对性原则，在理论上难求圆满解释。此种困境在法国模式下即不会发生，因为法国模式中特种债权之优先受偿力系来自于优先权，而优先权为独立于债权存在之法定担保物权。基于这种物权性优先权的对世效力和优先性，使特种债权获得强有力之物上担保，并因此而具有优先受清偿的效力。
2、优先权制度有利于强化对特种债权的保护。在德国模式下，优先权一般仅被认为系特种债权之特殊效力，故无法与抵押权、质权相并列而为独立之担保物权，亦无优先于抵押权、质权的可能。倘若特种债权直接关系到人权、公平等社会理念，则德国模式之保护力度显然不足以保障相关当事人基本权利之实现。此外，对于工资、共益费用、受害人之保险赔偿金、税收等债权而言，当事人根本无事先以约定方式设立担保物权的可能，故法律如不予以倾斜保护，则无异于以形式平等掩盖实质之不平等，极易产生不公正之后果。而在法国模式下，优先权之性质虽与抵押权、质权一样，同属担保物权之一种，但优先权的产生出于法律之直接规定，而抵押权与质权之设定则系基于当事人的约定。，优先权显然更有利于对特种债权的保护，以保障相关当事人基本权利之实现。
3、优先权制度有利于立法的体系化及立法资源的节约。程序法上的禁止扣押、扣押保护、清偿顺序制度，以及实体法上的留置权、法定抵押权、法定质权等制度虽然在功能上与优先权基本相同，然而为达到这种同样的效果，立法者不得不针对一个个特殊情况分别以不同形式做出规定，这既不利于法律规定的体系化，又造成立法资源的浪费。统一的优先权制度则可以解决这一问题，既有利于节约立法资源，也便于当事人明了自己权利之地位，适用法律更加便捷。
（三）优先权制度与我国现行法律制度的兼容性。
在一般优先权方面，我国《民事诉讼法》和《企业破产法》规定了破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权受清偿，在特别优先权方面，我国《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。船舶优先权要求要按法定顺序受偿，优先于船舶留置权和抵押权，应当通过法院扣押产生优先权的行使，随有关海事请求权的转移而转移。船舶优先权如有优先权产生之日起满1年不行使，船舶经法院强制出售，船舶灭失，法院应受让人申请，予以所有权转让公告之日起满60日不行使情形之一而消灭。民用航空器优先权要求要向主管部门登记，通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使，先于民用航空器抵押权受偿，并且自援救或保管维护工作终了之日起满3个月时终止。民用航空器优先权不随民用航空器所有权转让而消灭，但经法院强制拍卖的除外。此外，我国《合同法》第286条也有相应的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 这些制度的确在某种程度上发挥了优先权制度的功能，如果在民法典中引入统一的优先权制度，则这些特别法上的优先权也就有了普通法上的依据，特别法上有规定的可以适用特别法，没有规定的则可以依据民法典中的有关规定，在理论上增强了各法律之间的协调性。
由此可见，优先权制度具有维护公平、正义；维护国家利益和社会公共利益；保障弱势群体生存利益等诸多功能，且以我国现行的法律制度具有很大程度的兼容性，有利于立法的体系化及立法资源的节约。因此应当建立统一的优先权制度符合我国的国情，是大势所趋。
注释：
1、[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社１９９９年版
2、［德］克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社２００３年版
3、史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版
4、郭明瑞等：《优先权制度研究》，北京大学出版社，2004年版
5、王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版
6、申卫星：《我国未来民法典应设立优先权制度》 中国民商法律网。
7、周 丹：《罗马法原论（上）》，商务印书馆，1994年版
8、谢在全：《民法物权论》（下）。，三民书局
9、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版10、郑玉波：《民法物权》。三民书局1988年版
陈晋
