引言

    制定一部代表21世纪大陆法系最高成就的中国民法典，是时代赋予我们的历史使命。鉴于我国正处在改革开放与社会转型阶段，在短时期内制定一部结构完整的市民社会法典所涉及到的政治、经济、文化、思想及法学学术条件尚未完全具备，而为了促进改革开放与社会稳定，建构和谐社会，在财产法领域尽快架构基本框架与基本制度，是摆在我们面前的重要任务。目前，在物权法、知识产权法、合同法和侵权责任法（侵权行为法）四大财产法领域，知识产权法和合同法基本制度已经建立，而尽快制定物权法和侵权责任法领域的基础性法律，是两项紧迫的立法任务。

    9届全国人大常委会第31次会议2002年12月25日分组审议了《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“民法草案”）。民法草案包括了“物权法”编（以下简称“民法草案物权法编”）。根据新一届全国人大立法规划，制定民法典，现从制定《中华人民共和国物权法》开始。结合民法草案物权法编及相关修改意见，全国人大常委会法制工作委员会于2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿（以下简称“物权法修改稿”）。此后，全国人大法律委员会于2004 年10月15日形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称“物权法草案”）。这里，按照全国人大现在的立法思路，本人不揣冒昧，对物权法草案提出一些修改意见，供研究者评判和立法者参考。

    提出这些修改意见的时候，综合考虑到以下几个方面：

    第一，作为一项适应渐进式改革的立法，民法草案的立法思路也具有一定的合理性。制定中的《中华人民共和国物权法》作为民法草案中的一编，与合同法、婚姻法、收养法、继承法等编一样，首先作为单行法形式出台，也是一种较为实际的选择；

    第二，物权法是财产法领域的固本之法，既需要采世界先进法律理念、原则、制度与规则，又需要考虑本国国体、社会发展、民族法律文化及司法经验；

    第三，物权法既要反映我国社会改革的历史成就，又要适应进一步深化改革的实践需要，同时要对形成后的法治国家状态有一定的预见性和前瞻性；

    第四，物权法是关于物与物权的基础性法律，也是建立与发展财产权理论的基石，它不仅是人们关于财产权权利来源的依据，而且是其他相关法律、法规和司法解释的基础；

    第五，我国学者梁慧星教授、王利明教授和徐国栋教授主持的民法典学者建议稿[1]（以下分别简称为梁氏建议稿、王氏建议稿和徐氏建议稿）关于物权编（或物权法分编）的部分，是具有参考价值的法律建议，它们也表明，我国学术界已经基本上完成了对西方法律知识的继受，开始步入本土化制度建设与创新阶段。

    之一

    物权法草案分正文和附则两部分，共297条。其中，正文凡5编22章，计296条；附则1条，即第297条所规定的施行日。正文5编依次为：总则、所有权、用益物权、担保物权和占有。这五编的划分，建立在学术界对于物权权利基本类型的认识上，即物权法草案第2条第1款所规定的，“本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”特别是该款后面所称“包括所有权、用益物权和担保物权”。在这种基本类型基础上，再加上一个物权法通则（即总则）和需要进行物权保护的“占有”之事实状态，就形成了物权法草案的五编制。民法草案物权法编和物权法修改稿，都明确规定了这种划分类型。而且，民法草案在第1编总则之第6章民事权利，即第85条第2款中，也有相同内容的表述。当然，从学理角度来说，这种划分类型也几乎是一种教科书式的通说。但是，立法是否有必要明确表明这种学术观点，并据此搭建一个清晰的框架呢？对这一问题，则有必要加以慎重考虑。

    本人的看法是，我国物权立法虽然需要采纳这种学术主张，但在物权法中不宜明确表明这种学术观点，更不宜据此搭建清晰的法律结构。主要理由如下：

    第一，民事立法应该因应复杂生活样态而具有延展性，五编制结构虽然精致，但却也限制了物权立法。例如，以五编制之第5编来说，前面三编均以“权利”类型分编，按照分类标准必须统一的一般原则，后面“占有”编似乎也应为“占有权”编，但立法实际上是将占有作为一种事实状态加以保护的，这就显现出了一些不协调的地方。再如，五编制结构之下，一些非典型的物权形态如优先权，也必须置于担保物权编中，但是否妥当，也会徒起争端（物权法修改稿将“优先权”一章附于正文之后，物权法草案又干脆去掉了“优先权”一章，是否也有这种困扰，不得而知）。又如，典权虽为用益物权，但也不乏融资担保功能，五编制结构必须明确将它置于用益物权编，也局限了人们对典权功能的更深入地认识与体会。还有，五编制结构，使得我们在以后物权法的修订中，对于每增加一种新型的权利类型，都必须作出它到底是用益物权还是担保物权的学术判断，这就制约了物权法适应社会实践发展的能力。可见，在他物权的分类中，学理上虽然将用益物权定位为发挥物的使用价值，而将担保物权定位为发挥物的交换价值，但我们并不是任何时候和任何角度都能够严格地区分物的使用价值与交换价值的，某些制度或权利设计，可能会兼具两项功能。同时，民事立法本身具有包容性和扩张性，物权法也应该为今后的物权立法预留一定的拓展空间。因此，这种五编制结构，坚持在所有权之外即为他物权，而他物权即包括用益物权和担保物权两类，并必须对除去所有权之外的其他财产权利进行非此即彼的选择，看似结构严谨、精致，但实际上是制约了物权立法。相对于丰富的社会实践，任何理论都只是具有相对的合理性，不可能绝对的周延。所谓再精致的鸟笼也是鸟笼，这种五编制立法模式，有作茧自缚之嫌。

    第二，从民法典的形式上看，物权法五编制势必造成在民法典物权法编之下出现事实上的“分编”结构，不利于民法典结构的统一。民法草案中编与章之间出现“分编”情况的，就只有物权法编和合同法编。合同法编分类较为简单，即“总则”与“分则”；而物权法编这种五编制分类则较为复杂。物权法编的这种复杂结构，如果不标明是“分编”，则不易理解；如果标明是分编，又对民法典中编与章的结构冲击较大。所谓进退维谷是也。

    第三，物权立法应该尽量平铺直叙，不宜搭建过于复杂的分层结构，要淡化学术色彩，以亲近民众，便于阅读。名曰物权法，本身就不得不包含一些专业性较强的概念、原则、制度和规则，由此就需要立法上相对淡化这种学术性叙述方式，尽量使之通俗、简洁和明了。

    第四，物权法条文不多，本身就没有分编的必要性。物权法草案计297条，较之1999年合同法429条，条文之绝对数量和相对数量本来就不多，分编处理也并非十分必要。

    事实上，如果一定要进行严格意义上的学理分层，那么物权法草案应该将所有权与他物权并列，在他物权项下再进行分层处理，设用益物权、担保物权或其他。果真如此，相对于民法草案各编之平铺直叙的结构而言，譬之若人行进于一马平川之间，凸起一座奇峰阻碍，颇有失我国立法所奉行的工整、简朴风格。在目前三部学者建议稿中，就总的结构而言，徐氏建议稿中物权法编（第5分编）采通则、自物权和他物权三题模式，虽有第三题他物权之灵活处理，但即使不考虑物权法分编之上尚有“财产关系法”编之分层，就物权法分编之下的分层而言，也过于复杂；其框架之细致，学理色彩之浓厚，较之物权法草案有过之而无不及。王氏建议稿虽然未设 “分编”，解决了民法典中编与章的结构统一问题，但实际上各分编为“章”所替代，章名之下的其他不利因素，依然存在。相较之下，梁氏建议稿未进行这种严格的学理分层，而是在物权编（第2编）之下依次分通则、所有权、基地使用权、农地使用权、邻地使用权、典权、抵押权、质权、留置权、让与担保和占有，共11 章。从总的结构上说，这种编与章的结构相对松散，从形式淡化了层次，较符合我国立法风格与民法草案结构实际状况。

    另外，关于物权法草案附则，仅有第297条规定了施行日。物权法之施行，涉及民生之根本，牵动较大，也较为复杂，需要有更加详细的规定。例如，如何与担保法、合同法、农村土地承包法等法律的衔接，登记制度、农村土地承包经营制度、城市房地产项目或小区物业管理制度以及典当行业管理等现实问题如何适用或施行，都需要进行必要的授权规范或直接规定。因此，建议在正文之后，设立附则即“《中华人民共和国物权法》施行法”（也可以单独一章，以“附则：施行法”章名出现），予以专门规定。

    综上所述，本人建议，取消物权法草案中分编设计，采纳梁氏建议稿相对松散的结构模式，直接设计章节。具体章名和总体结构顺序如下：

    第一章 通则第二章 所有权第三章 关于土地、矿藏、森林、草原、江海湖泊等自然资源的使用第四章 地役权第五章 居住权第六章 典权第七章 抵押权第八章 质权第九章 留置权第十章 让与担保第十一章 优先权第十二章 占有附则：《中华人民共和国物权法》施行法

    对于这一方案，具体节次在以后论述中会细化。这里，就总体结构说明以下几点：

    第一，单独设立第3章“关于土地、矿藏、森林、草原、江海湖泊等自然资源的使用”问题。本来，作为广泛意义的土地概念，包括了水、陆以及其一定空间的自然力（如阳光、空气、热力等）。例如，2002年《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第2条规定，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”这里“农村土地”的概念，实际上包括了耕地、林地、草地等。 2004年《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第4条第3款进一步规定，“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。[2]但传统民法典对土地的理解，并不是十分清晰，是依赖立法技术而建立在“不动产”概念基础上的。[3]传统民法中的不动产是指土地及其附着物。而这里的附着物，不仅指自然地力所育之物（如树木、竹子、稻谷、麦子及花草等），而且也包括土地上人力所建造之物（如房屋、桥梁、纪念碑等建筑物）。一般说来，土地是指人力所能够支配的一定范围内的地球表面，以及表面上空及地下，包括地上、地面和地下三部分。这种理解方式，没有突出其他自然资源的价值，不符合现代社会的发展理念，因此，本人这里在章名上进行了较多地罗列。而单独设立这一章，是基于以下几方面的考虑：

    （一）传统物权法中，特别强调土地上的权利，也有设专章（如德国民法典第2章）加以规定的。但现代社会中，生产力的要素已经从土地、资本和劳动力转变为自然资源、资本和劳动力。从这一因素考虑，包括土地在内的自然资源这一生产要素在社会生产与生活中的地位，应该得到进一步地加强。

    （二）我国对这些自然资源实行公有制，只有国家或集体经济组织才对此享有所有权。而这些，又都是普通老百姓安身立命的根本。因而单列一章，可以强化和统一这方面的规范。

    （三）在乡村社会，土地承包经营权与其他所谓“特许物权”（如采矿权、狩猎权、渔业权、海域使用权等）都属于平等的用益物权，它们均来自于人们世代相依的“靠山吃山、靠水吃水”的自然生活理念。而公法上基于公共利益所进行的管理与限制，并不是权利产生的基础；相反，它们是建立在物权法所规定的某项民事权利之上，并受到物权法相关规范的限制。因此，需要保留民法草案物权法编中关于探矿权、采矿权、取水权、渔业权等规范，并加以完善和一体化保护。

    （四）在人与自然和谐共存的理念之下，自然资源短缺与环境紧张问题日益突出，人类利用这些自然资源的方式也日趋多元化。由此，围绕自然资源利用所产生的各种权利（或利益）冲突与纠纷，也将日益增多。因此，我们需要单独设立一章，一方面增加一些新型的用益物权形态――如关于“取水权”问题，作为一种对水资源的使用权，纠纷与问题日渐显现，确有规范之必要；另一方面又需要抽象出一般条款，以增强立法的弹性――如关于生态农业开发问题、运用现代生物工程技术问题，可以进行一般性规定；同时，对涉及社会公共利益的内容，也加以统一规定。

    （五）改变完全以抽象权利为主的叙述方式，改为突出权利对象，在叙述方式上增加灵活性，易于为普通民众所接受。当然，设计这一章，与前后以某些具体权利为章名的设计，也存在标准不统一的问题。但这种设计形式，本身就较为松散，未明确、也未追求所谓精致的形式完美，总体上采纳的是一种“大道隐于形”的平民思想，这不同于某种学者化的思维理念。

    第二，关于物权立法的重心问题。在现代物权法中，所有权、包括土地在内的自然资源的使用权（用益权）、抵押权这三部分是重点内容，也是社会生活中被广泛适用的领域，需要仔细考虑其内部结构与设计的合理性，并为今后发展预留一定的空间。例如，关于农村土地所有权问题，随着农村土地承载力问题凸显及其利用的多元化解决途径选择，城乡一体化进程将日益加快，深化“三农”问题的改革方案，是否会导致单一所有权结构（包括全部土地实行国有，也包括土地私有化在内的改革方案）的出现呢？这一考虑，并非没有可能性。无论是统一国有还是实行私有化，优化资源配置方式，这才是最重要的。

    第三，关于优先权问题。无论法理上将它看作是一项法定的担保物权还是某项特殊的债权，它往往执行着某一特殊社会政策（如职工工资、丧葬费用、建设工程价款等），并平衡着各种权利之间的冲突。我国在特别法上有个别优先权制度，但缺乏必要的一般规定和统一规范。这一问题虽较为复杂，但物权立法不能回避它；相反，需要花较大的篇幅加以梳理与规范。

    第四，关于将物权法草案中关于典权一章与居住权一章先后顺序调整问题。这是因为典权所兼具的用益与担保双重功能，便于与下面担保物权自然衔接；而居住权又是一种人役权，正好可以与前面地役权一章对应排列。

    第五，关于优先权一章与留置权一章、让与担保一章顺序排列问题。优先权是一种法定担保，具有某种特殊政策性质，采取了先一般后特殊的逻辑顺序，置于担保物权类型最后，较为适宜。但是，接下来的问题是：留置权与优先权都具有法定的担保物权性质，连续顺序排列下来可以内在统一，这就需要将让与担保置于质权一章和留置权一章之间。而一般人说来，让与担保作为一种非典型担保形态，且带有债权性质，将它置于抵押权、质权和留置权这三种典型担保物权之间，又有“梗塞”或不连贯之嫌。不过，优先权虽为法定担保物权，其实也是带有特种债权性质的。综合考虑，对物权法草案留置权和让与担保顺序不进行调整，直接在让与担保之后加上优先权一章。

    参考文献

    [1]三部学者建议稿，分别参见梁慧星（主编）：《中国民法典草案建议稿》（条文建议稿），北京：法律出版社2003年5月第1版；王利明（主编）：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2004年11月第1版；徐国栋（主编）：《绿色民法典》，北京：社会科学文献出版社2004年5月第1版。另外，关于梁氏建议稿，又参见梁慧星（主编）：《中国民法典草案建议稿附理由》之总则编、物权编、侵权行为编和继承编，北京：法律出版社2004年12月第1版；其中，梁氏建议稿与其前条文建议稿有出入者，以梁氏建议稿之附理由本为准。

    [2]《土地管理法》规定了国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。这里农用地的概念，是在此意义上规定的。

    [3]德国学者还借助“土地登记薄”来理解“土地”，认为“土地是指在被当作‘土地’而登记于土地登记薄中的地表的一部分”。参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年2月第1版，第23页。

 易继明