上诉人（原审原告）何某某，男，汉族，１９４８年１１月４日出生，现住（略）。
委托代理人林某，海南昌丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海口市人民政府，住所地海口市X路１９号。
法定代表人陈某，市长。
委托代理人黄某某，海口市国土环境资源局干部。
委托代理人符某某，海口市国土环境资源局干部。
原审第三人林某，女，１９４０年８月８日出生，住（略）。
委托代理人廖向琦，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人冯某某，男，１９６０年３月２９日出生，汉族，现住（略），系原审第三人林某的儿子。
何某某因其诉海口市人民政府（以下简称海口市政府）、第三人林某土地权属争议处理决定一案，不服海口市中级人民法院于２００６年１２月２０日作出的（２００６）海中法行初字第６３号行政判决，于２００７年１月８日通过海口市中级人民法院向本院提起上诉。本院于２００７年３月２０日受理后，依法组成合议庭，于２００７年５月１８日在本院第二审判庭公开开庭对本案进行了审理。何某某及其委托代理人林某，海口市政府的委托代理人黄某某、符某某，林某的委托代理人廖向琦到庭参加诉讼。本案经报请最高人民法院批准延长审限２个月至２００７年７月２０日，现已审理终结。
一审认定：林某与何某某争议宗地位于府城中山路西侧，土地面积３８．８５平方米，原为扩建中山道路时林某家拆迁后的剩余土地。１９８５年２月２７日，琼山县人民政府决定将中山路X路面扩宽为２４－２６米，通知该路扩建以内的建筑物于３月１０日前定好协议，办好手续，在３１日前搬迁完毕。原琼山县建委（甲方）与冯某珍（乙方）（林某之夫）共签订两份《移民协议书》，一份协议书是协议拆迁补偿的有关事项；一份协议书确定移迁房屋用地问题。在拆迁补偿《移民协议书》约定＂建路后余下的地产同意即地兴建，呈报政府批准＂。１９８５年７月５日，府城地区基本建设工程指挥部发《通知》给冯某珍，通知称征用全部住宅的经济损失已赔偿完，住宅还剩小部分未拆除，影响推土和平整，指挥部决定冯某珍要在７月８日前全部住宅拆除完，逾期以料代工，一切后果自负。１９８５年９月，琼山县清房办公室作出《关于冯某珍同志另行安排地建房折基损失的处理意见》（以下简称《折基处理意见》），该意见除对冯某珍另行选址建房有关问题提出处理意见外，还写到：＂因规划建设街道需要，该所建私房连地及房全部被县委拆除征用，……＂。
１９８７年，原政府办公室发给原县建委的琼山府复（１９８７）２５号《关于中山南路人行道旁私人自建挡土墙问题的批复》（以下简称２５号文）中写到：＂挡土墙筑好后所剩余的土地所有权和使用权属国家所有，户主要在空地上搞建筑，必须经城建部门批准方可动工＂。
何某某自有住宅原与林某被拆迁的房屋相邻。１９９１年，何某某向土地主管部门申请将自己有证土地１４０平方米加上林某房屋拆迁后余留的空地一同申请登记，申报面积１８２．４６平方米，土地部门审批意见为：＂挡土墙内的空地使用权属本户所有，户主要求空地上搞建筑又需经批准方可施工。同时超４２．４６平方米按每平方米罚款２０元后准予登记发证＂。其后国土部门将４２．４６平方米空地按无证土地，根据２５号文批准何某某办证，１９９１年７月何某某取得上述１８２．４６平方米土地使用证。２００１年１２月，何某某土地证年检时，实际测量用地面积超出９．９４平方米，经补交地租款后，换发了琼山籍国用（２００１）字第０１一０２８４７号《国有土地使用证》（以下简称０１－０２８４７号证），土地使用权面积为１９２．４平方米。１９９７年７月，林某以＂搬迁户遗留宅基地＂选址理由，对其房屋拆迁后剩余的空地作为临时用地向琼山县政府申请报建，取得琼山私土规址［１９９７］号《建设用地规划许可证》，许可用地面积４１．５平方米。其后，林某得知该地已被何某某申请办证，遂对何某某取得的０１－０２８４７号证项下宗地提出权属异议，原琼山土地部门于２００２年底派员对该宗地进行调查，并于同年１２月将调查报告上报市政府，提出注销何某某土地使用证，重新确权登记发证的处理意见。此后，林某又向省国土资源厅和市政府反映，省国土资源厅领导和市政府分管领导批示琼山区X组织调查上报。琼山区政府２００４年召集信访、土地、建设、老干局有关人员组成联合调查组，并于同年１１月提出处理意见。２００５年１０月，海口市国土资源局将处理该宗土地权属争议所查明的事实和处理意见呈报海口市政府，海口市政府于２００５年１２月１２日作出市土权（２００５）１０号《土地权属争议处理决定》（以下简称《争议处理决定》），何某某不服该决定提出诉讼。
一审认定上述事实的证据有海口市政府提供的《移民协议》、２００５年８月２３日原琼山规划局给市国土局的意见函、２５号文；何某某提供《折基处理意见》、冯某珍的《土地登记审批表》、《房屋所有权证》、１９８５年１２月何某某取得的房屋《所有权证》、《广东省私人建购房屋登记领证申请表》；林某提供的建设用地规划许可证；琼山市X镇人民政府的意见、１９９７年７月琼山市规划土地管理局作出私人住宅用地审批表、两张土地现状的照片等证据，以及各方当事人的陈某。
一审认为，林某位于府城镇X路西侧的原住宅所占用的土地在其房屋被拆迁之前，即已属于国有土地，并非是２５号文才将该地定为国有土地。林某房屋被拆迁后所剩余空地使用权的归属问题，事实上存在以下三种处理办法：一，可作为公共设施或城市绿化用地，不再批准他人使用；二，根据林某与原琼山县建委签订的《移民协议书》和２５号文批准林某以原该宗土地＂户主＂的身份报建留用该宗土地。实际上，何某某在其申报该地使用权时国土部门也是认为何某某便是该宗地的原＂户主＂；三，何某某的房产与林某的房屋相邻，林某房屋被拆迁异地安置后，剩余的土地无人使用或他人已不便于利用，何某某经报批程序被罚款处理后同样可以取得该空地的使用权，即空地可以审批给何某某使用。上述三种处理办法都不违反法律规定，可由行政机关根据实际情况予以确定。问题是林某与何某某都想使用该土地的情况下，土地使用权应确权给哪一方，这是政府及其主管部门可根据原土地使用情况、土地现状及登记情况予以自行裁量的事项。
海口市政府作出的《争议处理决定》认定海口市政府认为林某与政府部门签订的《移民协议书》第３条有效，并据此决定建路后余下的３８．８５平方米争议地的使用权应确权给林某使用并不违反法律规定。同时，因为该３８．８５平方米争议地虽然已登记在何某某名下，但其至今尚未实际利用，故海口市政府决定一并撤销何某某已取得包括争议地在内的《国有土地使用证》，并不构成对其合法权益的侵害，其处理结果应予维持。但海口市政府认为２５号文将土地使用权收回国有，该认定并不准确，其认为２５号文将土地使用权收回国有时并没有告知林某家人，该行政行为有不完善之处的认定也不妥当，但这些问题并不影响其作出的确权结果。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第５６条第４项之规定，判决驳回何某某的诉讼请求并负担案件受理费人民币１００元。
上诉人何某某不服，上诉请求撤销一审判决和处理决定，确认其对０１－０２８４７号证项下的土地享有使用权。其理由如下：１、一审认定事实不清。本案争议地的所有权在林某的原住宅被拆迁前确实属于国家所有，但使用权属于第三人所有，在原琼山县清房办公室于１９８５年９月１５日作出《折基损失处理意见》后，其使用权才收归国家所有，一审混淆了国有土地使用权和所有权的概念；２、原琼山县建委划出１９２．５平方米土地补给第三人建房，并提出具体的用地款问题解决方案，第三人同意该方案。争议地位于城市X路规划红线内，并已依法收归为国有，第三人不再享有使用权。上诉人经申请、缴交罚款后取得本案争议地的国有土地使用权证，合法取得争议地的使用权；３、《争议处理决定》认定１９８５年中山路扩建时，第三人家尚有部分剩余土地未被征用错误，当时第三人所建私房用地使用权已依法全部收归国有。认定２５号文将土地使用权收归国有没有告知林某家人的行政行为不完善错误，该文是原琼山县政府与下属职能部门琼山建委之间的往来公文，无须告知第三人，且该文认定正确，并未损害第三人的权益。《争议处理决定》认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人海口市政府答辩称：第三人在移民前已获得争议地的国有土地使用权，根据原琼山建委与第三人签订的《移民协议书》第八条第３项的约定，第三人原使用的土地尚有剩余部分未被征用，中山南路扩建后剩余的３８．８５平方米土地在２５号文下发之前已明确给第三人使用，且该文没有将该地使用权收归国有，也不是专门针对第三人下达。第三人的房屋被移民拆迁后，剩下的土地使用权仍属其所有，从未变更给别人，第三人也从未放弃过该使用权。上诉人申请登记发证时将争议地也申报在内，却没有事先告知第三人，土地登记机关在没有通知第三人指界的情况下颁证违法。政府依法撤证是自行纠错。
第三人林某答辩称：其与原琼山县建委签订的《移民协议书》表明当年扩建中山南路移民时余下的３８．８５平方米宅基地未被政府征用，其使用权从未被政府收回。《琼山市建设项目规划选址审批表》、《私人住宅地规划审批表》和原琼山市工商行政管理局出具的二份书面函件均证明政府诸多职能部门一直认可第三人拥有争议地的使用权。上诉人引述的二份文件不足以证明争议地使用权被收归国家所有。《折基损失处理意见》仅是对＂折基损失＂作出补偿意见，并没有针对《移民协议书》作出处理决定。清房办并不是征地的职能机关，其认为争议地被县建委一并征用是对征用事实的误解。２５号文仅是县政府办公室的内部文件，不是一级政府规划性文件或具体行政行为，且也没说要征用争议地的土地使用权，对争议地使用权的存废没有约束力。海口市政府发现重复确权的错误自行纠正应予支持，一审判决正确。
各方当事人对一审已经提交的的证据没有新的质证意见，对一审认定的事实，本院予以认可。
本院认为：１９８５年原琼山建委与第三人因市政建设，需将第三人包括争议地在内的原住宅拆迁，为此双方签订了两个拆迁补偿协议，其中一个协议约定：＂建路后余下的地产同意即地兴建，呈报政府批准＂。拆迁补偿协议是双方专门为拆迁签订的协议，是双方的意思表示。据现有证据，无法确定当时政府是否对第三人的原用地全部征用，但无论政府当时给予了第三人多少货币补偿、如何某行换地置房，即便已经将第三人的原用地全部征用，根据协议，对建路后余下的地产第三人仍有即地兴建的权利。第三人对建路后余下的地产可在呈报政府批准后即地兴建是协议的内容之一，也是拆迁的条件之一。
《折基损失处理决定》明确了要解决的两个问题都是给第三人另行安排地建房所产生的费用问题，并未对第三人在争议地上的即地兴建权作出修订。该决定对第三人原房产因市政建设被拆迁的事实作一个表述，该表述是否正确只是文字问题，不是一个新的具有确定力、执行力的具体行政行为。而２５号文系原琼山县人民政府办公室针对琼山中山南路人行道私人自建挡土墙问题给县建委作出的答复，其文虽称＂挡土墙筑好后所剩余的土地所有权和使用权属国家所有＂，但同时又称＂户主要在空地上搞建筑物，必须经城建部门批准方可动工＂，对按第三人与政府签订的《移民协议》，第三人可＂即地兴建＂并不矛盾。确如上诉人所述，２５号文是县政府与下属职能部门之间的往来公文，对其内容第三人无从知晓，诚信是对一级政府执政的基本要求，原琼山县政府办公室无权也不能无故对原双方签订的协议作出单方修改。第三人一直未放弃争议地的使用权，因协议上并未注明使用权的申请期限，故第三人一直至１９９７年才主张权利也并无不当之处。
经上诉人申请，原琼山县政府在未作全面的权属核实、未依法进行公告的情况下，经对上诉人进行罚款后给上诉人颁发了包括本案争议地在内的０１－０２８４７号证，确属违法。因上诉人在获取颁证后一直未对争议地进行实际使用，被上诉人认识到以上错误，作出《争议处理办法》，将该国有土地使用权证予以撤销系其自行纠错，应予支持。一审法院认定事实清楚，判决驳回上诉人何某某的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的上诉理由无理，本院不予支持。对于原琼山县政府的违法颁证，上诉人并无过错，其系经过申请登记、缴交罚款后取得，故如因该证被撤销导致损失，可依法另行起诉，要求政府予以赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币１００元由上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长赵立
审判员钱冰
代理审判员叶珊茹
二○○七年六月二十日
书记员赵道远
