原告（反诉被告）曾某

被告（反诉原告）杨某

第三人上海某俱乐部

原告曾某与被告杨某、第三人上海某俱乐部（以下简称某俱乐部）承包合同纠纷一案，本院于2009年6月19日受理后，依法适用简易程序，由审判员华碧芳独任审理，并于同年7月21日、8月19日公开开庭进行了审理。因被告提起反诉，本院审查后于同年8月27日受理反诉，并于同年9月11日、9月24日合并公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2010年5月17日、8月25日公开开庭进行了审理。原告曾某及其委托代理人，被杨某及其委托代理人，第三人法定代表人，证人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告本诉诉称，2007年5月16日，原、被告签订《合作经营协议书》，约定被告提供场所即本市X路X号地下室、营业执照及设备给原告用于经营酒吧，由原告向被告支付设备经营转让费人民币52万元（以下币种同）。当时，被告告知原告，其是有权将系争场地转租原告的。协议签订后，原告按约向被告支付了全部52万元，并投入近30万元的装修费用，从2007年5月16日起，原告总计向被告另行支付了场地租赁费4万元。2007年9月，当原告装修完毕准备经营之时，得知被告营业执照已过期，被告告知原告其正在补领营业执照，马上就会办好。但直至2007年年底，被告仍未取得合法的营业执照，导致原告根本无法进行经营，并告知原告本案所涉某路X号经营场所为普陀区人民政府征用，将改建为长寿路派出所。被告于当时明确告知原告，其在将酒吧转包给原告经营之前即获悉该场所将被征用的事。系争场所所在建筑物于2008年春节期间开始搭建脚手架实施装修。原告得知上述情况后，于2008年6月以被告存在欺诈为由向本院提起诉讼，起诉被告及第三人，要求撤销《合作经营协议书》，但在审理中经本院释明征用范围仅限于系争经营场所所在建筑物的地上部分，不包含地下室，原告遂撤回了起诉。但在该案审理过程中，原告获悉系争场地的有权出租人为第三人，第三人在原、被告签订协议书时并不知晓相关情况，被告提供的第三人委托书上的公章系被告擅自私刻的。期间，被告还将系争场地加锁不让原告进入，并再次转租他人。因此，原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼请求判令：1、原、被告于2007年5月16日签订的《合作经营协议书》无效；2、被告返还原告设备经营转让费52万元；3、被告支付原告装修补偿10万元；4、被告返还原告已付租金4万元；5、案件受理费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求3，要求被告支付装修补偿2万元。后经本院释明关于合同效力的问题，原告表示若合同有效，变更诉讼请求为1、判令被告给付原告40.44万元（以52万元为基数，原告实际使用了8个月，其余28个月的款项被告应予以返还，即52万元X28/36）；2、判令被告支付原告装修补偿10万元；3、案件受理费由被告承担。

被告本诉辩称及反诉称，原、被告签订的《合作经营协议书》真实有效，被告已依约将系争场地及经营所需的证照、设备交付给原告租赁经营和使用，挂靠经营没有任何瑕疵，被告提供的证照等完全具备经营条件，且原告一直在正常经营，系争场地所在的大楼装修也不影响其经营，但因原告经营不善，便以营业执照过期、限期整改等为借口，不按约支付被告租金、员工工资、经营期间的水电费等，为此，被告还曾某2008年4月15日向本院提起诉讼要求原告支付上述费用，因原告提出协商解决被告便撤回了起诉。至于原告说的被告明知系争场所将改建为长寿路派出所、将经营场所大门紧锁等事，并非事实，事实是由于原告经营不善等原因，于2008年2月停止经营，现原告的起诉均非被告原因造成的，相关损失应由原告自行承担，故不同意原告的全部诉讼请求。相反，因原告拖欠房租、水电费等费用，侵犯了被告的合法权益，故被告反诉请求：1、判令解除原、被告于2007年5月16日签订的《合作经营协议书》；2、判令原告向被告支付自2007年5月16日至2008年5月15日止的租金等费用共计x.32元（其中租金x元、税费x元、财务工资7200元、电工工资x元、年检费1970元、水费1280.70元、电费1315.42元、电话费458.20元、2007-2008年度版权费7200元，合计x.32元，扣除原告已付租金4万元，余x.32元）；3、反诉费由原告承担。审理中，被告变更反诉请求2，对其中税金x元不再向原告主张，故其反诉请求2调整为要求原告向被告支付租金等费用共计x.32元。后因涉讼合同已到期，被告表示对解除《合作经营协议书》的反诉请求不再主张。

原告反诉辩称，因《合作经营协议书》未得到第三人的追认，被告系无权处分，协议书应自始无效，不存在解除的问题，但合作经营协议书不再履行，原告是同意的。对反诉请求2中租金费用，因原告认为合同无效，所以不存在租金，原告也没有用过被告的财务、电工，所以不认可支付电工及财务工资，年检费原告也不同意支付，关于被告要求支付的水费、电费、电话费，原告没有异议，关于版权费，因被告提供的发票是2009年1月1日的，应是新产生的版权费，与本案没有关联性，故不同意支付。

第三人述称，其是委托被告经营的，所有的证照都交给被告了，被告经营是合法的，后来发现俱乐部在装修，就向被告询问，被告称与人在合作，第三人对于原、被告之间的协议，一直都是不知道的，现在也不认可该协议。原告提到的系争场地要改建派出所，被告与第三人都不清楚，而且派出所也是同意俱乐部经营的，但在改造派出所的过程中只留了一个很小的门给俱乐部，造成俱乐部实际上很难经营，为了不让被告受到损失，其带原告去人防办协调，最终把营业执照给办好了。为了本案，第三人已为原、被告做了大量的调解工作，但并不代表第三人就认可了原、被告之间的协议，第三人始终认为原、被告系合作，其是委托被告经营，其所做的事都是为了被告。

经审理查明，2006年3月1日，第三人向被告出具委托书，内容为因原管理者孙某经营不善无法继续经营，经协商同意，由被告负责经营某俱乐部，管理费每年x元一次付清，每年二月底作为结算日。

2007年5月16日，原、被告签订《合作经营协议书》一份，甲方为“上海某俱乐部”，乙方为原告，约定甲方提供场所即本市X路X号地下室、营业执照及设备给乙方，由乙方合法经营俱乐部，从2007年5月12日至2010年5月12日止；乙方在经营期间可投入资金对场所进行适当装修，如因乙方原因退出经营，乙方的装修费用，甲方不予补偿；乙方向甲方缴纳设备经营转让费52万元整，分两次付清，首期支付管理费22万元，剩余部分6月30日或开业前付清，甲方有权监督乙方在合法情况下经营；甲方向乙方收取房屋租金每月7500元，税收每月1000元，一年分2次收取，其他如水电、工资、年检验证费等费用乙方自理；乙方录用甲方两名员工：电工一名，工资每月1800元，财务一名，工资每月600元；乙方经营期间，甲方负责设备安全维护义务，如因使用损坏与甲方无关，甲方在移交经营权时提供设备转让清单，由乙方确认；乙方如有经营性质变化与甲方协商解决。甲方签字落款处由被告签字，乙方由原告签字。协议签订后，原告于2007年5月开始对某俱乐部进行装修，并于2007年11月、12月对外经营了两个月。同时，原告向被告支付了52万元，被告出具了相应的收条给原告。原告又分别于2007年10月25日、10月26日、11月11日及2008年1月2日支付了房屋租金共计4万元，其中x元直接支付给上海市普陀区民防办，其余均直接支付给被告。2008年1月起某俱乐部不再对外营业，2008年3月，某俱乐部的大门被加锁。期间，被告支付水费、电费、电话费、版权费等费用。审理中，原告同意支付被告水费1280.70元、电费1315.42元、电话费458.20元。

2008年4月15日，第三人向本院提起诉讼，要求原告支付企业租赁经营费用，后第三人于同年5月21日向本院提出撤诉申请，本院于同年5月26日作出（2008）普民二（商）初字第X号民事裁定书，准许原告撤回起诉。

2008年7月3日，原告向本院提起诉讼，要求撤销原、被告签订的《合作经营协议书》，并要求被告返还原告设备经营转让费、已付租金，赔偿原告装修损失，第三人对前述款项承担连带责任，后被告在该案中提出反诉，要求解除原、被告签订的《合作经营协议书》，并要求原告支付企业租赁经营费用，后双方于2008年9月9日分别撤回本诉、反诉，本院随即作出（2008）普民二（商）初字第X号民事裁定书，准许原、被告撤回本诉及反诉。

另查明，第三人于1996年11月27日成立，法定代表人，其2001年11月28日的营业执照显示，经营期限自1996年11月27日至2006年11月27日，经营范围为舞厅、卡拉OK、咖啡、酒吧等，其2007年12月24日的营业执照显示，经营期限自1996年11月27日至2016年11月26日，经营范围为主营卡拉喔凯包房。

审理中，证人出庭作证，证人孙某陈述到其系2006年3月1日委托书上提及的原管理者，“第二次在地下室交钱后，周某与被告已接触多次，当时看到被告将钱交给周，周将章交给被告”，“我不认识原告，转让后我在被告新的合作伙伴装修期间看到过周某，但新合作伙伴是谁我不知道”。证人均表示在俱乐部工作时看到周某来过几次，证人王某还表示其认识周某，原、被告之间好像因欠房租的事，周某还去调解，当时其也在现场。证人解春兰陈述到其认识原告，在原告处做财务，每月工资600元，被告系俱乐部老板，工资一直是被告付的，付到2008年年底，原告没有付过其工资，并当庭出示俱乐部的办税卡、2007年税单、2009年财务申报回执，证明其在原告经营期间为原告做财务工作。

另，原告在庭审中表示，因其变更后的诉请中40.44万元已包含了设备转让费，故对协议到期后位于第三人处的设备不需另行处理。被告则表示，对该设备不要求进行处理。

庭审中，原告提出被告于2008年3月底在原告经营的某俱乐部门上加锁，致使原告无法进入、无法经营，对此被告没有异议，被告认为因原告没有支付租金，以及原告想将俱乐部内的设备搬走故加了锁，后原告将锁撬开，被告就再也没去管这个事情。原告表示没有此事，实际是原告想将俱乐部内的私人物品拿走，但被对方阻止发生争执并报警，后警察到场称这事情须到法院解决，他们不予处理，随后就不了了之了。

以上事实，有委托书、协议书、水费发票、电费发票、电话费发票、民事裁定书、营业执照、证人证言、承包协议书、原、被告及第三人的陈述等为证。

根据原、被告的陈述及本院查明的事实，本案的争议焦点为：

一、原、被告于2007年5月16日签订的《合作经营协议书》的效力问题。

本院认为，原、被告签订的《合作经营协议书》系转包协议，虽然第三人在庭审中一再表示对该协议书并不认可，其认为都是在为被告做事，但从证人证言以及第三人自己的表述来看，其不可能在多次与原、被告的接触中，以及在协同原告办理证照的过程中，不知晓原告与被告间的协议内容，即便原先不知道，在原、被告曾某次起诉本院之后，第三人也应对此协议是知晓的，但其知晓后既未采取任何措施来处理因该协议引发的第三人与被告间的“委托经营关系”，也未就此协议向被告提出其系无权处分的主张，而仅仅在口头上表示不认可该协议，在第三人的事实行为中，却又默认了该协议的存在。另一方面，原告在诉状中也陈述到，是在被告告知原告其有权将系争场地转租给原告的情况下签订该协议的，既然如此，根据合同法的相关规定，行为人没有代理权、超越代理权后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被告的该行为亦符合表见代理的规定，且该协议中并未有违反法律规定的无效情形出现，故本院认定原、被告于2007年5月16日签订的《合作经营协议书》有效。至于原告称被告存在欺诈、第三人不具备营业执照等观点，因其提供的证据尚不足以证明被告存在欺诈的事实，且2007年11月、12月原告还对外经营过，再结合2007年12月24日的营业执照的内容足以说明第三人具备合法的证照，在具备合法证照的情况下，第三人不会因楼上被改造为警署而影响其合法经营，故对原告要求确认2007年5月16日签订的《合作经营协议书》无效的诉请，本院不予支持。

二、基于协议有效，原告是否有权要求被告给付40.44万元及装修补偿10万元。

本院认为，关于原告要求被告给付40.44万元的诉请及装修补偿10万元，其性质实为赔偿损失，原告依据的是双方之间协议约定经营设备转让等费用52万元，原告实际使用、经营了10个月（2007年5月至2008年3月），按比例被告应返还原告剩余26个月的经营设备转让费等费用37.55万元。根据已查明的事实，可以认定的是某俱乐部于2008年1月14日就不对外经营了，被告在2008年3月底在某俱乐部门外加了锁。至于被告称后原告将锁撬开等事实，因无相关证据予以证明，本院对原告撬锁的事实无法认定。鉴于上述事实，本院认为，尽管原告未按约支付租金等费用，但被告不应采取锁门这种非正常手段，而应通过合法的途径来保护自己的权益，其采取了不当行为，对原告无法继续经营造成的损失应负一定的责任。另一方面，原告在大门被锁后，直至2008年7月原告才起诉被告，但该案又以撤诉结案，2009年5月原告又再次起诉至法院即本案，从2008年3月至2009年5月长达一年的时间里，原告本应可以采取更为及时、有效的措施来防止自己损失的扩大，但原告没有，故原告对自2008年3月某俱乐部大门被锁后的损失扩大也有一定的责任。另外，原告一再声称，由于派出所改建造成了某俱乐部无法对外经营，派出所改建与某俱乐部的合法经营不存在矛盾或冲突之处，某俱乐部无法继续经营与派出所改建应不存在因果关系，原告理应对其自身的经营管理承担相应的风险。综上，本院考虑到原、被告对损失均存在一定过错，结合本案实际情况，从公平原则出发，酌情认定原、被告对上述损失各半承担。

三、关于被告反诉要求原告支付租金等共计x.32元费用的问题。

本院认为，因原告同意支付水费1280.70元、电费1315.42元、电话费458.20元，于法无悖，本院予以支持；关于财务工资7200元，因合同中有明确约定财务工资属原告负担，且证人解春兰到庭作证称其在原告经营期间一直为原告做财务，但工资一直都是被告代付的，付到2008年年底，并出示第三人的办税卡、2007年税单、2009年的财务申报回执，故对被告要求原告支付财务工资本院予以支持；关于电工工资，虽合同中约定了电工工资属原告负担，但未提供雇佣电工及应支付电工工资等证据，故对被告要求原告支付电工工资的反诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持；关于年检费，从被告提供的证据看，只有50元属年检费的发票，其余1920元开具的发票名称为“会费”，故根据合同约定年检费由原告承担，但“会费”被告既不能证明系年检费用，合同又未约定“会费”系原告负担，故原告仅承担年检费用50元；关于2007-2008年度版权费7200元，因被告提供的证据无法看出系支付2007-2008年度版权费，故对被告该反诉请求本院不予支持；至于租金9万元，原告理应按照协议的约定支付被告每月7500元的房租计10个月，共7.5万元，余额1.5万元视为当事人的损失，由原、被告各半承担，扣除原告已付租金4万元，原告还应支付房租4.25万元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）杨某应于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）曾某人民币x元；

二、被告（反诉原告）杨某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）曾某装修费用人民币5万元；

三、原告（反诉被告）曾某应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）杨某租金人民币x元、水费人民币1280.70元、电费人民币1315.42元、电话费人民币458.20元、财务工资人民币7200元、年检费人民币50元；

四、对原告（反诉被告）曾某其余诉讼请求不予支持；

五、对被告（反诉原告）杨某其余反诉请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费人民币x元（原告预付），由原告负担人民币5534元，由被告负担人民币4866元，反诉受理费人民币1180元（被告预付），由原告负担人民币650元，由被告负担人民币530元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长李斌

审判员张蓓雯

代理审判员徐晨

书记员卞梨芳