安徽省巢湖市中级人民法院

民事判决书

（2008）巢民二终字第X号

上诉人(原审原告、反诉被告)晏某某，男，X年X月X日出生（身份证号码（略）)），汉族，含山县人，个体房地产开发商，住（略）)。

委托代理人谷亚晴，安徽林达律师事务所律师。

委托代理人罗勤，安徽林达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）张某某，男，X年X月X日出生（身份证号码（略）)），汉族，含山县人，个体房地产开发商，住（略）)。

上诉人晏某某、上诉人张某某因合伙纠纷一案，不服含山县人民法院（2005）含民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晏某某及其委托代理人谷亚晴、罗勤，上诉人张某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，1997年10月，含山县X镇政府将原九连油厂门前的国有土地以抵偿工程欠款的形式抵付于徐义彬、黄某、晏某某等人，并由其代为开发，后徐义彬、黄某两人以甲方名义将该宗土地转让给乙方张某某、晏某某开发。1998年9月，晏某某和张某某共同订立了《关于综合楼工程建设的相关事项的协议》，其中记明双方共同平等承担盈亏责任。该商住楼于1999年9月竣工后，双方当事人共同售出部分成品房，出售房屋中有部分购房款没有收回。双方于2001年10月30日对剩余的商品房及其他债务进行核算分摊，对暂不能解决的部分债权债务，双方均同意等待处理。2005年3月，晏某某向原审法院提起诉讼，诉请张某某给付合伙开发房地产利润x.56元、垫付债务款及相关费用x.27元。张某某在举证期限内提起反诉，要求晏某某立即给其办理已分配房屋土地使用权证书，承担未能缴纳土地使用权总证所造成的售房款x元的利息损失x.62元和售房价10％违约金损失x.2元，并要求与晏某某共同分割库存的52.56万块红砖。

原审法院认为，晏某某因与张某某的合伙纠纷于2005年3月31日提起诉讼，张某某在举证期限内提出反诉。双方之间的合伙事务自1998年9月开始至2001年10月30日结束至截止诉讼时，双方之间的诉讼与反诉均超过诉讼时效，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，判决：1、驳回晏某某要求张某某给付应得利润x．56元和退还代为垫付x.27元债务及相关费用的诉讼请求。2、驳回张某某要求晏某某立即提交土地使用权总证(已另案处理)和要求其无证造成售房款x元不能收回的利息损失x.62元以及售房后承担10％的违约金损失x.2元的诉讼请求。3、驳回张某某要求与晏某某分割库存红砖52.56万块的诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费，晏某某和张某某各自交纳费用各自承担。

晏某某不服上述判决，向本院上诉称，原审法院认定晏某某与张某某之间的诉讼超过诉讼时效错误。1998年9月开始，双方合伙在原含山县九连油厂处进行房地产开发，工程完工后，双方于2001年10月对剩余的商品房及其他债务进行核算，约定房屋开发的盈亏由两人共同分摊，对暂不能解决的部分债权债务双方均同意等待处理。然而此后张某某既不将利润分配给上诉人，也不承担债务和费用，为此，上诉人多次向其索要。原审法院受理案件是2005年3月31日，上诉人至2008年3月12日才收到判决，严重超过审限。而原审法院现在又以上诉人超过诉讼时效为由，驳回上诉人的诉讼请求，没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，判令1、张某某给付上诉人合伙开发房地产所得利润x元及延误给付应承担的利息;2、张某某给付上诉人代为支付的合伙债务和费用x元及相关利息。本案诉讼费用由张某某承担。

张某某提供书面答辩状称，1、上诉人晏某某在原审法院诉请，开发现金利润x.56元和为张某某垫付的债务和费用x.37元，总共给他造成了x.86元的经济损失。现其上诉请求是房地产开发利润x元和为张某某垫付的债务和费用x元，两项共计x元，两级法院的诉请内容性质和数额大不相同。晏某某上诉请求的内容已经改变了他在原审法院的诉请内容。2、晏某某诉请现金利润还是房地产开发利润都无事实依据。原审期间，晏某某申请法院并指派无为县华廉会计师事务所对双方合伙开发的工程帐目进行了审计，结果是总收减总付利润x.13元(包括晏、张分得的房产折款x元)再扣除待处理和晏、张分得房产折款x元，实际亏损x．87元。2001年10月31日分帐时，仅是分房产、分债权、分债务，只有库存在关帝窑厂50多万块红砖未折款分配。3、晏某某原审法院诉请垫付的债务和费用不是事实，其所称垫付债务和费用的债权人名单都在债务分摊表上，属于晏某某应该承担的债务和费用。4、晏某某凭他应该承担的债务和费用条据起诉，无论是从合伙时间还是从分帐时间，或条据时间，都已经超过了法律规定的诉讼时效。请求二审法院查清事实，驳回晏某某的上诉请求。

张某某不服上述判决，向本院上诉称，1、按照双方约定，晏某某应为上诉人办理土地使用权分户证，而其不给办导致上诉人分割的门面房不能销售，先前已销售的门面房房款无法收回，造成利息及售房合同中约定罚款的经济损失，应由晏某某承担。上诉人一直向晏某某主张办证，上诉人的主张及晏某某的侵权行为均处于持续状态，不存在时效问题。2、上诉人和晏某某合伙开发原九连油厂商住楼时，关帝窑厂齐从军用318万块红砖兑换两当事人共同开发的商品房，红砖265.447万块折款x.3元，该款已入帐作了收入，但仍剩余52.56万块红砖库存在，一直未分配。原审诉讼期间，上诉人在审计合伙帐务时，才知晏某某瞒着上诉人一人与齐从军结帐，将52.56万块红砖折价抵给齐从军，齐从军用现金替晏某某归还了环峰营业所他所借的贷款。双方在原审期间进行了审计，上诉人和晏某某均签了审计协议证明，库存在关帝窑厂红砖是52.56万块。上诉人也申请原审法院到关帝窑厂调查了负责人齐从军，齐从军本人出具证明证实库存在他窑厂的红砖是晏某某一人去结帐和处理。晏某某原审当庭承认库存在关帝窑厂红砖部分用于折款给齐从军，齐从军用现金替他还了环峰营业所贷款，另一部分被他变卖销售。因此，上诉人在原审提出反诉，根本不存在时效问题。3、上诉人与晏某某两人在合伙开发期间差欠胡立志木材款4080元，应由晏某某承担此笔债务，后被胡立志起诉，上诉人为晏某某垫付了本应属于他承担的2900元债务。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，判令1、晏某某及时给上诉人办理份额内的土地使用权分户证；2、晏某某赔偿用土地证牵制上诉人，导致售房款x元不能收回所造成利息损失x.92元，售房协议中约定两证(土地证、房屋产权证)不能按时到位，违约罚款x元，计x.92元，并追加利息；3、晏某某偿还上诉人为其垫付的债务、材料款费用计2900元及利息1175.30元；4、晏某某偿还上诉人库存在关帝窑厂份额红砖26.28万块。本案诉讼费及上诉费由晏某某承担。

晏某某未提供书面答辩状，其在庭审中辩称，张某某上诉请求的第1、2、3项已经过判决，第4项齐从军证言有待查证。综上所述，张某某的上诉事实不清，证据不充分，请求二审法院驳回上诉。

晏某某与张某某对原审法院经审理查明部分未提出异议，本院予以确认。

二审庭审中晏某某与张某某当庭所举证据材料同一审。

另晏某某二审庭审中申请证人方千平出庭，证明其诉讼请求没有超过诉讼时效，提供关帝窑厂库存红砖的相关证据材料，关帝窑厂原负责人齐业树庭后接受了调查，证明库存红砖只有21.7万块，还有30万块被张某某拿走，但无书证证明，张某某亦提出异议。

另张某某二审庭审中补充提供证据材料（2003）含民再初字第X号、（2004）巢居法民再字第X号、（2005）巢民再终字第X号、（2002）含民一初字第X号民事判决书，（2005）含执字第X号执行通知书和两份执行款收据。晏某某无异议。

原审期间，无为华廉会计师事务所根据双方当事人提供的清算单、明细表等材料作出了晏某某与张某某《九连油厂房地产开发项目》专项审计报告，双方当事人在审计协议证明上签字认可，该审计报告显示无利润。

本院认为，一、二审中晏某某提出作为成本支出的x元土地款未实际支出应作为利润分配，张某某提出异议，并提供相关证据。根据张某某提供的（2003）含民再初字第X号、（2004）巢居法民再字第X号、（2005）巢民再终字第X号和（2005）含执字第X号执行通知书和两份执行款收据和晏某某的陈述，x元土地款已经全部支出。晏某某诉请张某某给付合伙开发房地产利润x.56元的请求无证据支持不能成立。二、晏某某上诉请求张某某给付为其垫付债务款及相关费用x元。为此，晏某某提供了12份证据材料，其中欠陶厂信用社X万元贷款，是以晏某某名义办理，在债务分摊表中属于张某某应承担的债务，此笔贷款应由张某某偿还，但晏某某还没有代偿此笔贷款，故不存在垫付。其余11份证据材料，有的形成于双方结算之前，有的,,虽形成于结账之后，但都已经超过了法律规定的诉讼时效，还有原本就属于晏某某债务分担范围。二审中晏某某虽申请方千平出庭作证，但其一审没有出庭，亦是孤证，不能做为定案依据。但张某某认可其中的4218元，予以认定，其余的诉请予以驳回。三、关于张某某诉请晏某某及时给其办理份额内的土地使用权分户证，根据（2002）含民一初字第X号民事判决书和张某某的陈述，其已经过法院终审判决处理，不予支持。至于张某某诉请晏某某赔偿用土地证牵制上诉人，导致的经济损失，因无足够证据支持亦不予支持。四、张某某上诉请求晏某某偿还为其垫付的债务、材料款费用计2900元及利息1175.30元，因原审中张某某并没有提出此项诉请，不予支持。五、因晏某某一人将关帝窑厂库存红砖结账，故张某某诉请晏某某偿还其份额红砖26.28万块，审计报告、审计协议证明和晏某某本人陈述证明双方均承认库存红砖为52.56万块，齐从军与齐业树证言均证实砖被晏某某结账，后齐业树与晏某某虽提出库存红砖只有21.7万块，还有30万块被张某某拿走，但没有提供凭证，张某某亦不予认可。原审诉讼期间，张某某才得知晏某某一人结砖帐的事实，应从此时张某某知道权利被侵害时起计算诉讼时效，诉讼时效并没有超过。综上，张某某诉请晏某某分配其份额红砖26.28万块的诉请予以支持，因红砖已被晏某某结账，由晏某某予以偿还,双方认可的砖价以2001年结算时为准，每块0.125元。

综上所述，原审法院以诉讼时效超过为由驳回当事人的所有诉讼和反诉请求，实为不妥。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第一百三十七条之规定，判决如下：

一、维持含山县人民法院（2005）含民一初字第X号民事判决主文第一项、第二项。

二、撤销含山县人民法院（2005）含民一初字第X号民事判决主文第三项。

三、晏某某偿还张某某份额红砖26.28万块。

四、张某某给付晏某某垫付费用4218元。

上述给付内容，均于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、其他诉讼费的承担，按原审判决执行。二审案件受理费4880元，由晏某某承担2000元，张某某承担2880元。

本判决为终审判决。

附：本判决所引用的法律条文。

审判长高声余

代理审判员花卉

代理审判员郑霞

二00八年九月一日

书记员卢玉和（兼）