江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2008）赣中民四终字第X号

上诉人（原审被告）吴某某，男，1974年1月出生，汉族，住（略），现住崇义县阳岭花园五栋一楼。

委托代理人刘德红，江西宋城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）甘某某，男，1963年4月出生，汉族，住（略）。

委托代理人郭雷，江西兴义律师事务所律师。

上诉人吴某某因合伙纠纷一案，不服崇义县人民法院（2007）崇民一（扬）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2005年3月上旬，甘某某与吴某某口头协商，到大余县牛孜石矿区投资开采钨砂。同年3月15日，原、被告双方各出资10万元、20万元用于合伙，并出具收据给对方，收据中均约定：合伙应遵守利润共享、风险共担的原则。同年4月1日，吴某某与大余县牛孜石矿业有限公司签订了承包该矿一作业点的开采目标管理合同，后吴某某将合伙出资用于牛孜石矿业有限公司作业点的生产经营，并全面负责生产经营活动，甘某某依约未参与经营管理。2006年下半年，双方收回了各自的出资。同年11月份，吴某胜电话通知甘某某准备将承包的作业点转让给他人，甘某某表示同意，后吴某某将作业点及设备以120万元转让。尔后双方进行了合伙清算，经清算，转让时合伙现金结存x.2元、矿产品纯收入x元、作业点合同转让收入120万元，应付发包方矿业公司的目标管理费x元，合伙实际盈利为x.2元。在分配利润时，吴某某要求扣除22万元作为其辛苦费，甘某某表示不同意。后甘某某要求复制合伙相关凭证，吴某某言明按其要求才同意付款，甘某某才在合伙相关凭证上签名并领回利润x元。甘某某取得合伙账凭证后又多次与吴某某交涉未果，遂向人民法院提起诉讼，请求判令吴某某退回侵占甘某某合伙应得x元并负担本案诉讼费。另查明，甘某某合伙出资的10万元中有案外人郭某的2万元，在分利过程中，已约定郭某另行与吴某某结算。

原审认为，原、被告虽未签订正式的合伙协议，但约定原告提供资金并参与合伙盈余分配，不参与合伙的具体经营活动，符合我国个人合伙的实质要件，应当认定原、被告的合伙关系。双方的出资收据上载明，合伙应遵守利润共享、风险共担的原则，这实质上是双方合伙盈亏分担的约定。合伙终止时，对合伙财产的处理，合伙人之间有书面协议的，按协议处理。由于合伙盈利较大，被告对合伙有重大贡献，而原告未参与具体经营，基于此给被告一定的奖励是合理的，但双方未约定奖励条款，分配时未达成一致奖励协议，故利润的分配仍应按总利润×合伙人出资/合伙人总出资来计算。被告利用其控制财产、账目的特殊身份，强行扣除辛苦费做法，违背了我国民法自愿、公平的基本原则，其所得应当予以返还。原告名义出资为10万元，其中包括了郭某的2万元，而郭某与被告间有另行结帐的约定，而郭某未提出诉讼，故对该2万元出资部分的请求不予支持。据此，原审判决：一、原告甘某某应分利润x.12元（x.2元×8万元/30万元），扣除已得利润x元，被告吴某某应返还原告利润x.12元，限在本判决生效后十日内付清；二、驳回原告得其他诉讼请求。案件受理费3251元，由甘某某负担1251元、吴某某负担2000元。

吴某某上诉称，本案合伙人总共有三方，除上诉人和被上诉人外，还有一位是曾宪恒，其投资了六万元，占股份比例为百分之二十，分红时应扣除曾宪恒的红利。原审未查清合伙主体得人数和实际投资金额，遗漏案件当事人，请求二审法院撤销原审判决，并依法作出公正判决。

甘某某辩称，曾宪恒是大余县牛孜石矿业公司的管理人员，其并未出资，答辩人与被答辩人同意给曾宪恒百分之二十的盈利作为报酬，该报酬已在分红时扣除了。请求二审法院维持原审判决。

本院二审查明，2005年3月15日，上诉人出资20万元，被上诉人出资10万元（其中包括案外人郭某出资的2万元）合伙到大余县牛孜石矿区合伙投资开采钨砂。双方在合伙经营过程中，扣除发包方矿业公司的目标管理费x元，实际盈利x.2元。2006年12月27日，被上诉人分得合伙利润x元。

本院认为，上诉人与被上诉人合伙开采钨砂，应遵守利润共享、风险共担的原则。根据双方出资数额及合伙盈利数额，被上诉人应分得的利润应为x.12元（x.2元×8万元/30万元），但其实际分得的利润为x元，剩余的x.12元，上诉人应当予以返还。上诉人认为曾宪恒也是合伙人之一，其已出资6万元，但未提供证据证明，对该主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1629元，由上诉人吴某某负担。

本判决为终审判决。

审判长廖迪

审判员温雪岩

代理审判员程明敏

二○○八年八月一日

书记员夏涵涵