安徽省巢湖市中级人民法院
民事判决书
（2007）巢民一终字第X号
上诉人（原审原告）刘某某，男，1974年6月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人卜实，安徽银鼎律师事务所律师。
委托代理人徐虹，安徽银鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）和县志科水泥有限责任公司，住所地和县X镇夹山关。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人张万松，安徽和州律师事务所律师。
上诉人刘某某因产品责任纠纷一案，不服和县人民法院（2006）和民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘某某的委托代理人卜实、徐虹，被上诉人和县志科水泥有限责任公司（下简称志科水泥公司）的委托代理人张万松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年初，刘某某因自建住房，于同年3月7日从经销商周守余处购得志科水泥公司的水泥1.5吨;同年3月14日，又从志科水泥公司的另一经销商周兴芝处购得水泥3吨，并直接从志科水泥公司将水泥拉到刘某某的工地上，单价均为每吨250元。刘某某使用志科水泥公司的水泥浇筑了钢筋混凝土屋面，在平整屋面时，发现屋面凹凸不平，水泥面层掉渣，刘某某随即停工，向县消协反映。经县质某站人员现场察看，认为水泥质某有问题。刘某某与周兴芝协商，周兴芝同意部分赔偿，但双方对赔偿数额没有协商一致。一审审理期间，经刘某某申请，并征得志科水泥公司同意，由法院委托安徽省建筑工程质某监督检测站（下简称省质某站）对志科水泥公司的水泥安定性是否合格屋面混凝土结构是否存在质某问题如存在质某问题，与施工是否存在因果关系进行鉴定。该站经检测认为：刘某某所用水泥中F-cao（水泥安定性）对混凝土质某无不良影响。对委托的其他事项未作鉴定。案在重审期间，省质某站作出补充检测报告：现浇板底混凝土外观质某和平整度均不符合国家现行规范要求，均因施工不按照规范要求所致。
原审认为，刘某某要求志科水泥公司承担其房屋被损坏的赔偿责任，但所举证据不能证明其主张，故对刘某某的诉请不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。案件受理费825元、其他诉讼费410元、鉴定及鉴定中实际支出5200元，合计6435元，由原告刘某某承担。一审宣判后，刘某某不服，上诉请求二审依法撤销一审判决，改判：1、志科水泥公司赔偿其经济损失及材料上涨后的总损失x元；2、志科水泥公司承担本案一、二审诉讼费及检测费用。
被上诉人志科水泥公司在庭审中答辩，上诉人没有确凿的证据证明其房屋存在受损害的事实及损害程度，即使房屋有些损害，也是施工不规范造成的，与被上诉人的水泥质某没有因果关系，被上诉人生产的水泥对上诉人房屋没有造成任何损害，原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
本案二审双方争议的焦点是：1、上诉人所建的房屋是否存在损害如有损害，损失是多少2、上诉人从被上诉人处购买的水泥质某是否合格与上诉人屋面损害之间是否有因果关系
围绕争议焦点，上诉人提供了以下证据：第一组证据，周守余2005年3月7日开具的一张代办条、周兴芝2005年3月14日开具的一张收据、证人王丰茂书写的一份证明。证明上诉人于2005年3月7日、3月14日两次购买了被上诉人生产的夹山关牌水泥，共计4.5吨。第二组证据，五张照片、2005年4月8日和县消费者协会出具的函、2005年5月19日被上诉人答辩状、一审法院2005年11月22日的开庭笔录。证明上诉人在使用被上诉人的水泥建房后，屋面出现裂缝和掉渣，上诉人向和县消费者协会反映，被上诉人在答辩状中对上诉人向消费者协会反映的真实性予以认可，也就是认可上诉人房屋出面裂缝和掉渣的情况，认为可以推定被上诉人水泥质某与上诉人损害存在因果关系。第三组证据，上诉人自制的工程造价决算书。证明上诉人建房的实际成本，由于水泥质某不合格，导致房屋需重建或返工。
被上诉人质某，对上诉人提供的第一组证据不持异议，上诉人确实在被上诉人处购买了水泥。对第二组证据质某认为，照片只能证明上诉人房屋有细小裂缝，不能证明屋面有裂缝、掉渣，即不能证明房屋有损害。从一审至今被上诉人都没有承认上诉人的房屋受到损害，只是承认上诉人到消协投诉过。而消协的函也只能证明上诉人到消协投诉的情况，不能证明消协承认这一事实。答辩状和一审开庭笔录不能证明被上诉人承认上诉人房屋受到损害。第三组证据的来源和形式都不合法，造价单上没有造价人的签名和造价单位的公章，内容也不真实，不能作为有效证据使用。
被上诉人针对争议焦点提供了下列证据：1、巢湖市技术监督研究所的四份检验报告，证明2005年3月份被上诉人生产的水泥是合格的。2、省质某站两份鉴定报告，证明水泥安定性是合格的、上诉人房屋的损害是由于施工原因所致。3、许祥银书写的证言，证明：上诉人建房时使用了两个生产厂家的水泥，上诉人将被上诉人的水泥用于墙基、墙壁、屋面，上诉人提出屋面有裂缝、掉渣，却没有提房屋墙基、墙壁有问题，说明被上诉人的水泥是合格的，上诉人屋面即使有损害也是另一厂家生产的水泥造成的。
上诉人质某，被上诉人提供的证据1与本案没有关联性，不能证明被上诉人在2005年3月7日、2005年3月14日向上诉人出售的4.5吨水泥质某合格；对证据2的真实性不持异议，但被上诉人没有证据证明安定性指标是水泥质某合格的唯一指标，两份鉴定报告不足以证明被上诉人向上诉人出售的水泥所有指标都合格。对证据3的真实性不持异议，许祥银的陈述材料明确在使用被上诉人的水泥后发现质某问题，没有明确刘某某建房时使用了另一厂家的水泥，在2005年4月11日发现有霸王水泥的空包装袋，不能必然推出上诉人在建房时同时使用了霸王牌水泥，许祥银的证言与刘某某提供的证据不矛盾，被上诉人认为刘某某建房同时使用了两个厂家水泥的观点不能成立。
经质某，对上诉人提供的第一组证据代办条、收据及证人王丰茂的书面证词，因被上诉人无异议，予以认定。对上诉人提供的第二组证据中消协的函、答辩状、一审开庭笔录的真实性予以认定，对此所要证明的问题，经审查，2005年4月8日，和县消费者协会给和县质某站出具一份函，内容是：“历阳镇X村村民刘某某，3月14日购买夹山关水泥厂3月11日生产的夹山关牌水泥（标号325）自建房屋，浇铸屋面后，发现凝聚力不够，屋面掉渣。消费者疑是水泥质某问题，于昨天到消协投诉。现请贵站对消费者刘某某购买的水泥进行质某鉴定，便于消协进行调处。”从内容看，消协的函反映了两个问题：一是刘某某到消协反映使用夹山关牌水泥后发现的情况及其怀疑，二是要求对刘某某购买的水泥进行质某鉴定。该内容不能证明消协认可刘某某的屋面存在掉渣。对被上诉人在一审提交的书面答辩状，经审查，在刘某某起诉后，志科水泥公司答辩要求依法驳回刘某某的诉讼请求，并从双倍返还2250元无事实依据和法律依据、诉讼主体错误、无证据证明水泥有质某缺陷致刘某某权益受损以及诉讼费承担无法律依据四个方面阐述理由，答辩状中确实没有否认刘某某房屋出现损害的文字。对一审开庭笔录，经查阅一审卷宗，刘某某在一审提供五张照片用来证明其房屋受损的情况，志科水泥公司在一审法庭调查期间对刘某某提供的照片提出异议，认为“只是照片，无拍摄人与时间以及是哪家房子”，在法庭辩论中陈述“原告首先证明其房屋有质某问题的证据不足”、“我方并未认同原告房屋质某有问题”。在发回重审后的一审庭审中，志科水泥公司明确对刘某某的房屋是否受损以及损失多少提出异议。可见，一审庭审笔录不能证明被上诉人承认上诉人房屋受到损害的事实。对被上诉人提供的五张照片，经审查，系上诉人单方拍摄，既无拍摄时间，也未注明拍摄于何处；照片反映的水泥面上有多处程度不同的裂缝，上诉人诉请的掉渣现象在照片上没有体现，一审法院对现场也未进行勘察。许祥银2005年4月12日给被上诉人公司人员的书面文字载明：“2005年4月11日你厂去人”，可见，上诉人曾就房屋问题与被上诉人交涉过，被上诉人也派人前去现场了解情况。据此，可以认定上诉人所建的房屋确实存在一定的问题，照片反映的水泥面应是本案诉争的屋面。但照片只能证明屋面有裂缝，不能证明屋面有掉渣，证明上诉人所建房屋损害程度的证据尚不充分。对工程造价决算书，经审查，该造价决算书系填写编制单位为和县三建公司的格式文本，工程名称是刘某某家的住宅楼，建筑面积36m2，结构型式砖混，层数1，工程总造价x.32元，编制时间2005年11月17日。造价决算书上即无人签字、也无单位盖章，且所有文字均系一人笔迹。上诉人在提交时陈述系其自制，即该工程造价单属上诉人自己制作，对其真实性、合法性及关联性均不予认定。
对被上诉人提供的巢湖市质某技术监督技术所的四份检验报告，经审查，该四份检验报告系被上诉人在和县人民法院重审期间提供，其中有三批送检水泥的生产日期分别是2005年5月24日、2005年6月15日和2005年7月4日，显然与上诉人购买的水泥不是一个批次出厂。另有一批2005年3月29日送检的水泥，生产日期是空白，原编号为x。而被上诉人在原一审提供的一份水泥质某检验报告单，其中水泥编号是x，出厂日期是2005年3月24日，由此可以认定，2005年3月29日送检的水泥与上诉人购买的水泥也不是同一批出厂的水泥。可见，该四份检验报告与本案均无关联性，本院对此不予认定。对省质某站两份鉴定报告的真实性上诉人虽然没有异议，但对所要证明的问题提出异议。经审查，和县人民法院在原一审审理期间，经刘某某申请，委托省质某站对刘某某使用的志科水泥公司水泥的安定性是否合格屋面混凝土结构是否存在质某问题如存在质某问题，与施工是否存在因果关系进行鉴定。但该站只对安定性进行了检测，结论为：刘某某所用水泥中F-cao（水泥安定性）对混凝土质某无不良影响。重审期间，和县人民法院又委托省质某站对遗漏的项目进行补充检测，省质某站派人到现场察看后作出结论：现浇板底混凝土外观质某和平整度均不符合国家现行规范要求，均因施工不按照规范要求所致。从被上诉人在原一审提供的水泥编号x的质某检验报告单看，水泥的质某指标包括细度、初凝、终凝、三氧化硫、氧化镁、安定性和强度等项目。根据《混凝土结构工程施工质某验收规范》第7章第7．2．1条规定：强度、安定性等是水泥的重要性能指标。即除安定性外，水泥的其他指标尤其是水泥的强度对水泥的质某也有一定的影响。因此，影响水泥质某的因素不仅限于安定性，安定性合格不能证明水泥的质某就是合格的。关于混凝土质某问题，《混凝土结构工程施工质某验收规范》第7章规定：混凝土分项工程包括从水泥、砂、石、水、外加剂、矿物掺合料等原材料进场检验、混凝土配合比设计及称量；混凝土应根据实际采用的原材料进行配合比设计。由此规定可见，混凝土结构是否存在质某问题不仅与水泥质某有关，也与施工过程中水泥与砂、石、水、外加剂、矿物掺合料的配合比有关。当事人申请要求对混凝土结构是否存在质某问题及存在问题原因进行鉴定，而省质某站鉴定人员在现场观看后对混凝土外观质某和平整度所作的结论与本案当事人申请鉴定的项目不符，混凝土外观质某和平整度因施工原因不符合要求不能证明用来浇注混凝土的水泥与砂、石、水、外加剂、矿物掺合料的配合比是否适当，因而也就不能证明浇注混凝土所用的水泥不存在质某问题。因此，省质某站的两份鉴定结论不能证明刘某某所用的水泥质某是合格的，也不能证明刘某某房屋出现损害是因施工所致。故对省质某站的两份鉴定结论的关联性不予认定。对许祥银的证言，经审查，许祥银系刘某某的妻兄，其在2005年4月12日给志科水泥公司的人员出具一份情况说明，内容是:“我本人在2005年3月7日购买夹山关牌水泥1.5吨，用途在一间房地脚上和墙面。2005年3月14日购买3吨夹山关牌水（泥）用途在屋面道制上，2005年3月19日道屋面，2005年4月5（日）拆壳子板，2005年4月7日粉房顶时发现工程质某有问题，经多人认定是水泥有问题。2005年4月11日你场（厂）去人，多在现场发（现）霸王牌水泥空代（袋）十几条。”许祥银的书面材料说明：1、2005年3月7日购买的夹山关牌水泥用在房地脚和墙面上，2005年3月14日购买的夹山关牌水泥用在屋面道制上；2、道制的屋面发现质某问题；3、2005年4月11日被上诉人公司去人在上诉人建房现场发现霸王牌水泥空袋十几条。上诉人在原二审上诉状载明诉争水泥生产编号是011#，在重审后的二审庭审中，许祥银出庭，经询问，许祥银陈述：2005年3月7日购买的夹山关牌水泥与2005年3月14日购买的夹山关牌水泥是同一批次出厂的水泥，编号都是011#。上诉人在诉状、原一审和重审的庭审中均陈述，其浇筑的屋面出现裂缝、掉渣，没有提到房地脚和墙面在使用被上诉人的水泥后也出现问题。二审期间就此询问许祥银，许祥银陈述房地脚和墙面现在也有裂缝，但没有提供证据予以证明。可以认定：上诉人使用被上诉人生产的同一批水泥在浇筑屋面时出现裂缝，但用在房地脚、墙面却没有出现问题。关于上诉人在建房时是否同时使用了霸王牌水泥，经查阅重审一审开庭笔录，上诉人在重审一审庭审中提供了两张和县长江水泥有限责任公司的水泥销售发票，用来证明购买的霸王牌水泥未用于屋面。经审查，和县长江水泥有限责任公司的两张水泥销售发票开票时间分别是2005年3月29日、2005年4月4日，购货人均是许祥银，发票号为和国税NO.x、和国税NO.x，即系连号。对发票上的购货人是许祥银而非上诉人这一问题，上诉人陈述是许祥银帮其建房，所以发票上的购货人是许祥银。即使该陈述成立，该证据仍存在以下问题：1、购买时间相隔一周，发票却连号，上诉人对此解释是不知道为什么连号。2、在原一审没有提供，但在原二审以及重审后的一审中提供，在重审后的二审中又未提供。对此，上诉人均不能作出合理的解释，上诉人究竟是何时购买此水泥不能确定。上诉人以2005年4月11日才发现施工现场有霸王牌空水泥袋为抗辩理由，但又没有证据证明此前被上诉人公司派人到过施工现场且当时并未发现霸王牌空水泥袋，故其抗辩理由不成立，不予采纳，即上诉人没有充分的证据证明其在建房时只使用了被上诉人生产的水泥。
基于以上认证，二审查明的事实：2005年初，刘某某因自建住房，分别于同年3月7日、3月14日，从经销商周守余、周兴芝处先后共购得志科水泥公司生产的夹山关牌水泥4.5吨，单价均为每吨250元，且系同一批生产。2005年3月7日购买的夹山关牌水泥用在房地脚和墙面上，2005年3月14日购买的夹山关牌水泥用在屋面道制上。2005年4月7日在粉房顶时发现工程质某有问题，2005年4月8日刘某某向和县消费者协会反映，2005年4月11日志科水泥公司派人到施工现场，在现场发现十几条霸王牌水泥空袋。2005年4月28日，刘某某向和县人民法院提起诉讼。和县人民法院一审期间，经刘某某申请，由法院委托省质某站对刘某某房屋进行以下鉴定：1、志科水泥公司的水泥安定性是否合格2、屋面混凝土结构是否存在质某问题如存在质某问题，与施工是否存在因果关系省质某站于2005年9月作出检测报告，结论是：刘某某新建房屋混凝土所用水泥中F-cao（水泥安定性）对混凝土质某无不良影响。对委托的第二项未作鉴定。重审期间，刘某某申请对其请求的第二项进行补充鉴定，省质某站派人到现场观看，于2006年8月作出补充检测报告，结论为：现浇板底混凝土外观质某和平整度均不符合国家现行规范要求，这些问题均因施工不按照规范要求所致。
本院认为，本案属于产品责任纠纷，是一种特殊侵权赔偿责任。其责任的构成要件是：1、产品存在缺陷；2、须存在损害的客观事实；3、受害人的损害是由于产品存在缺陷造成的。产品责任适用举证责任倒置原则和过错推定原则。被上诉人作为水泥生产厂家，应提供证据证明其生产的水泥系合格产品。被上诉人现没有证据证明上诉人从其处所购的水泥是合格的，但其提供的许祥银书面材料证明施工现场发现另一厂家生产的霸王牌空水泥包装袋，以及上诉人将被上诉人生产的同一批水泥用于房地脚和墙面上却没有反映出现质某问题，对此上诉人没有足够的理由来予以反驳。上诉人提供的证据虽证明其购买并使用了被上诉人生产的水泥以及所建房屋存在一定的问题，但不能证明上诉人浇筑屋面时只使用了被上诉人生产的水泥，也不能证明屋面存在的问题与混凝土配合比等施工因素无关，即不能证明损害与被上诉人的水泥质某之间存在唯一性。因此，现有证据不足以证明上诉人的房屋损害是由被上诉人生产的水泥不合格所致，上诉人要求被上诉人赔偿其经济损失的上诉请求证据不足，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1125元，由上诉人刘某某承担。
本判决为终审判决。
审判长鲍冬梅
审判员袁琳珠
代理审判员吕巍巍
二00八年二月二日
书记员邹素琴
