宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2007）宜中民一初字第x号

原告刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，湖北省兴山县人，住（略）。居民身份证号码x。

委托代理人徐全胜，湖北真原律师事务所律师。

委托代理人丁劲，湖北真原律师事务所律师。

被告李某，男，汉族，X年X月X日出生，湖北省宜昌市人，住（略）。居民身份证号码x。

委托代理人彭光耀，湖北前锋律师事务所律师。

被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市X路X号。

代表人张某某，该分公司经理。

委托代理人陈晓赤，湖北前锋律师事务所律师。

原告刘某某诉被告李某、被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司合伙协议纠纷一案，本院于2007年6月27日立案受理。受理后，本院依法组成合议庭，审判员颜虹担任审判长，审判员高强、杨正强参加评议，于2007年8月31日公开开庭对本案进行了审理。原告刘某某及其委托代理人徐全胜、丁劲，被告李某的委托代理人彭光耀，被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司的委托代理人陈晓赤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某某诉称：2003年底，被告李某以承接沪蓉高速工程为由找原告借款20万元，因双方关系较好，故李某未出具借条。后来，被告李某未能中标，但也没有还款。2004年底，李某称其找原告所借20万元已投入三峡大学项目工程，双方遂于2004年12月8日签订《合作协议》一份，约定被告李某挂靠被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司施工，在工程结束后由李某向原告支付本金20万元、利润30万元。但自2005年8月被告工程完工至2007年2月，被告一直拒绝向原告偿还本金及利润。被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司作为该工程承包人和管理者，应当对被告李某的行为承担连带责任。为此请求本院判决：1、两被告给付原告投资款20万元；2、两被告给付原告投资利润30万元；3、两被告承担本案诉讼费用。

被告李某答辩称，双方签订合作协议属实，但双方没有按协议履行，因此，其与原告没有债权债务关系。故被告李某请求驳回原告的诉讼请求。

被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司答辩称：1、原告刘某某与被告李某签订的协议所确定的合作主体、权利义务关系人与该分公司没有关系，该协议对自己没有法律约束力。2、原告所诉称的三峡大学建设项目工程系由被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司自己与三峡大学联系，与原告刘某某及被告李某均没有任何关系。因此，被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司认为原告刘某某的诉讼请求无事实依据，应当予以驳回。

原告刘某某向本院提交的证据有：

证据1：原告的居民身份证，证明原告的主体资格。被告不持异议，本院予以确认。

证据2～6：原告分别于2004年7月21日、2004年10月、2004年11月、2006年1月、2007年2月同被告李某通电话的录音以及原告根据录音所整理的书面记录。原告据此证明，被告承认借款20万元的事实，同时被告最初表示承认还款、最后拒绝还款。本院在庭审中播放了录音的片段。被告李某的代理人称不能确认录音中的通话人就是原告与被告双方，也不能证明双方履行了协议并存在债权债务关系；被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司的代理人表示没有经历该事实，无法确认上述证据的真实性。综合相关事实，本院对该证据予以确认。

证据7：中国移动通信湖北省移动公司出具的《客户2007年02月份基本清单》，客户姓名为原告刘某某，其于2007年2月份数次与号码为x的用户进行了电话联系。原告以此证明，其在今年2月份仍在向被告李某主张权利，但被告李某拒绝还款。由于两被告对清单的真实性不持异议，本院对该证据予以确认。

证据8：银行卡业务回单等，证明原告刘某某转账10万元到被告李某账户的事实。被告李某承认收到10万元，但认为不能证明是原告刘某某所汇入，也不能证明原、被告之间存在债权债务关系。鉴于被告李某不否认收到10万元款项的事实，本院对该证据予以确认。

证据9：原告刘某某同被告李某2004年12月8日签订的《合作协议》，证明被告李某向原告刘某某借款20万元；原告刘某某应当分配利润30万元；被告李某挂靠被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司。被告李某对协议的真实性不持异议，但认为不能证明双方存在债权债务关系；被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司认可被告李某的意见，同时认为双方的约定对该分公司不产生约束力。本院对该证据的真实性予以确认。

证据10：重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司长江商城丰豪名都项目部2005年6月20日出具的欠条，证明被告李某挂靠重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司做工程的事实。被告李某对欠条的真实性未表示反对，只是认为欠条中所表明的工程与原、被告签订的《合作协议》中约定的工程不一致；被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司认可欠条的真实性，但认为与本案无关。本院对该证据予以确认。

证据11：中国联通有限公司宜昌分公司2007年6月22日出具的营业收费专用发票，号码x。发票显示了客户名称为李某、号码为x（同证据7原告电话联系的客户号码一致）的用户2007年5月份的消费金额为221.13元。被告李某不持异议，同时认为该证据与本案无关。本院对该证据予以确认。

此外，庭审中原告刘某某口头陈述2004年4月8日向被告李某汇款5万元，同年6月向被告李某支付现金5万元。据此，原告刘某某认为共计向被告李某付款20万元整。

被告李某未向本院提交证据。

被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司向本院提交了三份证据，即宜昌市建设工程招标投标办公室制发、三峡大学2004年12月7日发出的《宜昌市建设工程施工中标通知书》；《中标人的投标文件主要内容一览表》；三峡大学与被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司2004年12月15日签订的《协议书》。该分公司据此证明，三峡大学三期学生公寓和食堂二标段施工由被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司中标承建，该工程与原告刘某某及被告李某无任何关系。

原告刘某某认为上述证据系复印件且与本案没有关联性。综合本案相关事实，本院对上述三份证据的真实性予以确认。

经审理查明，原告刘某某同被告李某原本相识，双方多次协商一起合作经营建筑工程业务。2004年1月5日，原告刘某某通过中国农业银行以转账方式向被告李某所有的银行卡（卡号x）汇款人民币10万元整，被告李某同日收到该笔汇款。此后的4月、6月，原告刘某某自述又分两次向被告李某付款10万元。

2004年12月8日，原告刘某某与被告李某签订一份《合作协议》，约定双方合作从三峡大学东苑学生公寓二标段工程开始，该工程为被告李某挂靠被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司中标施工，由李某全权负责日常工程管理。协议约定，原告刘某某借给被告李某20万元人民币作为合作此项工程的投资，无论该工程亏赚和亏赚多少，也不论李某与谁合作施工，李某依该工程支付原告刘某某50万元酬金（其中本金20万元，利润30万元），分两次以现金方式支付。

2004年12月7日，三峡大学向被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司发出《中标通知书》，确认三峡大学三期学生公寓和食堂二标段施工工程由该分公司中标，同时要求该分公司尽快与三峡大学洽谈合同事宜。同年12月15日，三峡大学与被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司签订协议，三峡大学三期学生公寓二标段工程由被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司负责建筑安装，合同工期230天，合同价款2133.33万元。

原告刘某某认为，被告李某收取了自己20万元款项但一直没有出具收条，并且两被告在承接的工程已经完工后，被告李某未按照《合作协议》归还原告的本金及利润，其在2007年2月甚至拒绝偿还，损害了原告的合法权益，遂多次与被告李某电话联系讨要欠款；被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司作为该工程的承包人和管理者，应当对被告李某的还款义务承担连带责任。因此，原告刘某某向本院提起诉讼，要求判令两被告给付原告投资款20万元、投资利润30万元并承担本案诉讼费用。

本院认为：本案因当事人合伙经营建筑工程业务而产生纠纷，为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动应当以企业或者单位的名义进行，并且该企业或者单位必须符合相应的注册资本、专业技术人员、技术装备等法定条件，同时也必须具备相应的资质。原告刘某某和被告李某均为自然人，双方或者任何一方均不具有从事建筑活动的相应资格；双方虽然在《合作协议》中约定被告李某挂靠被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司施工，但被告李某的挂靠行为是否合法、被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司是否接受被告李某的挂靠，并不取决于原告刘某某与被告李某之间的约定，故该约定对原告刘某某、被告李某以及被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司不发生法律效力。其次，公民合伙、合同当事人签订协议，应当按照公平原则确定双方的权利和义务，在经营过程中各当事人应当共同经营、共担风险、共负盈亏。因此，原告刘某某与被告李某在《合作协议》中明确约定无论工程亏赚和亏赚多少，被告李某都应当支付给原告刘某某50万元（其中利润30万元）的条款既违反法律规定的公平原则，也与该《合作协议》第二条第2款“双方合作期间，对于所承建的工程应该风险平担，利润平分”的规定相矛盾，应属无效条款。因此，该协议名为合伙，实属借贷。根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。第三，从原告刘某某提交的证据看，被告李某是“挂靠”被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司，其并非被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司的工作人员，而被告李某“挂靠”行为是否完成、是否得到相关方面的认可，原告刘某某并没有提供相应的证据予以证明；三峡大学三期学生公寓和食堂二标段施工工程系由被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司中标并负责建筑安装，被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司承接该工程与原告刘某某、被告李某并无事实上的联系和法律上的利害关系。因此，原告刘某某请求被告重庆市渝万建设集团有限公司宜昌分公司对被告李某返还本金及利润的义务承担连带责任无事实依据和法律依据，本院对原告刘某某的该项主张不予支持。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告刘某某在庭审中举证证明其于2004年1月5日以银行转账方式向被告李某付款10万元人民币，被告李某认可收到10万元款项但否认系原告刘某某所支付，因被告李某无相反证据，本院对被告李某的该项主张不予采纳。至于原告刘某某所述另10万元，虽然其没有提供直接证据予以证实，但是原告刘某某提供的同被告李某多次电话联系的录音、双方签订的《合作协议》、电话清单、缴费收据等证据可以相互印证。从电话录音证据分析，原告刘某某多次向被告李某讨还20万元借款，被告李某始终回避20万元这一具体数额，但同时也从未予以否认；被告李某否认原告刘某某所提交的录音证据的真实性，但被告李某在庭审时无正当理由拒不出庭对该证据进行核实，同时也不提供相反的证据予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第㈢项之规定，本院对原告刘某某所提交的电话录音及其依据该录音所整理的书面记录等证据之证明力予以确认。

鉴于原告刘某某所主张的30万元利润未获本院支持，考虑到被告李某实际长期占用原告刘某某20万元款项造成了原告刘某某一定损失，本院酌情决定，由被告李某自2004年1月5日起按日万分之二点一利率向原告刘某某支付利息至本判决生效之日止。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第㈢项、《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》之规定，判决如下：

一、被告李某返还原告刘某某投资款20万元并自2004年1月5日起按日万分之二点一利率计算利息至本判决生效之日止。被告李某应返还本息限本判决生效后十日内履行；

二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。

如果被告李某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告李某负担。案件受理费原告已预交，由被告李某在履行本判决时一并支付给原告。

如不服判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并提交副本二份，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第㈠款的规定，同时预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院的开户行：中国农业银行湖北省分行东湖支行；户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户；账号：x。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长颜虹

审判员杨正强

审判员高强

二○○七年十二月十日

书记员赵莹莹