江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2008）赣中民四终字第X号

上诉人（原审原告）刘某甲，男，1972年12月生，汉族，个体户，住（略）。

委托代理人郭莲辉，江西明理律师事务所律师。

上诉人（原审原告）李某某，男，1969年5月生，汉族，个体户，住（略）。

上诉人（原审原告）王某某，男，1966年9月生，汉族，个体户，住（略）。

上诉人（原审原告）刘某乙，男，1965年9月生，汉族，个体户，住（略）。

上诉人（原审原告）刘某丙，男，1972年12月生，汉族，个体户，住（略）。

上诉人（原审原告）刘某丁，男，1975年9月生，汉族，个体户，住（略）。

上诉人共同委托代理人王某兴，兴国县光大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）谢某某，男，1958年10月生，汉族，个体户，住（略）。

委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。

原审第三人吕某某，男，1957年年12月生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人王某兴，兴国县光大法律服务所法律工作者。

上诉人刘某甲等六人因联营合同纠纷一案，不服兴国县人民法院（2007）兴民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2006年3月22日，原告刘某甲、李某某、王某某、刘某乙、刘某丙及第三人吕某某六人签订《长冈大桥联营协议书》，言明按股份多少平均投资、平均分红，并不得随意拆伙，如要退伙，则以每个砂场三万元收购等。同年5月17日，被告与五原告及第三人吕某某签订《长冈大桥联营协议书（补充）——兼并塘石砂场的协议》，言明被告为五原告及第三人吕某某六人每个股东的0.8份，同时不能违反六人签订的《长冈大桥联营协议书》，如有违反则按协议书中的相关条款处理等。2007年3月16日，第三人吕某某与刘某丁签订协议书，言明第三人吕某某的1个股份2007年4月1日起转让给刘某丁，原被告均未提出异议，并已实际转让，第三人吕某某仅留存在刘某乙中的0.33个股份，但未参与管理。2007年6月，被告提出退伙，原告会议讨论要求其继续合伙，并做出决议：如被告坚持退伙，按协议处理。被告自今年6月起未再向联营体缴交营业收入。原、被告和第三人在2006年6月至2006年9月联营合伙期间，仅有刘某甲、王某某、谢某某的三个砂场采砂，采砂总量为x.67方，共收入x.70元，共支出工人工资、管理人员工资、损耗、电费、税费、管理费和其它费用计x.67元，其中上交管理费共计x.00元，在不含上交管理费支出的情况下，每方砂须支出成本（x.67-x.00）÷x.67=3.21元/方。其中，谢某某砂场在2006年6月至2006年9月联营合伙期间，采砂总量为3841.04方。由于政府采砂管理方式发生变化，原、被告和第三人2007年4月起的采砂成本上交管理费支出收取方式也发生变化，实际每方砂减除上交管理费后包括其它成本支出只能收入7元/方。原、被告和第三人实际联营合伙从2006年5月17日起，被告砂场一直生产并上交利润至2007年5月，2007年6月被告砂场未生产，也未上交利润，但被告从联营合伙体中领取了866.60元的红利。2007年7月起被告言明退出联营合伙体，未上交利润。

原审认为，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，本案应为个人合伙型联营合同，本案联营合同部分有效。前述司法解释规定，合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产，原物存在的，返还原物。原、被告和第三人签订的《长冈大桥联营协议书》第6条和《长冈大桥联营协议书（补充）——兼并塘石砂场的协议》所指的“如有个别砂场闹意见要退股，则以每个砂场三万元整由其他股东将其股份全部收购”的条款内容，三方对该条款的解释存有争议，且与上述司法解释相悖，而且采砂场与采砂权是不可分的，采砂权发放给谁应由政府主管部门决定。因此，该条款应确认为无效条款。本案联营协议的其它条款是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立，受法律保护。被告中途退出联营，违背了合同的约定，应承担违约责任。被告应在未解除联营合同之前应当交纳而未交纳的盈利金额范围减除自身应得利润内承担违约责任，即2007年6月至2007年9月被告砂场未交纳的盈利金额减除自身应得利润内承担违约责任。但是，2007年6月被告砂场未生产，7、8、9月被告砂场采砂量也无证据证实，其采砂量应比照被告砂场上年同期即2006年6月至9月的采砂量计算，采砂成本应按照2007年4月后的情况计算。同时，被告从联营合伙体中领取的2007年6月份866.60元的红利，不得重复计算，应在被告自身应得利润中减除。计算方法为：被告砂场2007年6月至9月利润－被告2007年6月至9月个人应得利润即[（原告和第三人砂场利润+被告砂场利润）×被告应得份额－已得2007年6月份红利]。套入实际数即为：3841.04×（7－3.21）－[x.67×（7－3.21）÷6.8×0.8－866.60]=1670.16元。本案第三人与原告刘某丁共同享有联营合伙体中的六点八分之一份额，分别占该份额中的0.33和0.67，由此，本案第三人与原告刘某丁应在其所有份额内享有权利和承担义务。原告诉讼要求解除与被告的联营合伙关系，被告也要求退出联营合伙体，且未违反法律，也未损害他人利益，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、解除原告刘某甲、李某某、王某某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、第三人吕某某与被告谢某某之间的砂场联营合同关系；二、被告谢某某赔偿给原告刘某甲、李某某、王某某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、第三人吕某某违约损失计人民币1670.16元。其中赔偿给原告刘某甲、李某某、王某某、刘某乙、刘某丙各278.36元，赔偿给原告刘某丁186.5元，赔偿给第三人吕某某91.86元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1590元，原告已预交，被告谢某某承担1290元，原告刘某甲、李某某、王某某、刘某乙、刘某丙、刘某丁承担300元。以上给付内容，限被告在本判决生效后十日内付清给原告和第三人。

刘某甲等6人上诉称：上诉人以3万元折价收购被上诉人所有的塘石砂场，依据是双方之间的协议即《长冈大桥砂场联营协议书》第6条和《中华人民共和国合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被上诉人擅自退伙，应将其所有的塘石砂场（采砂许可证之外的财产）以3万元折价给上诉人。砂场应是能正常采砂的场地和设备，包括被上诉人出资购买的设备和修造的场地、道路、线路。双方约定的“不能随意拆伙”没有违反法律规定。上诉人、被上诉人之间的合伙关系至今未解除，上诉人诉请被上诉人补交2007年6月份起至解除合伙关系之日的营业收入是合理的。请求撤销原判第二、三项，改判被上诉人补交2007年6月份起至解除合伙关系之日的营业收入，被上诉人所有的塘石砂场（采砂许可证之外的财产）以3万元折价给上诉人。

谢某某答辩称：一审判决遗漏部分事实，2007年4月1日起河道采砂权人为案外人赖文军，上诉人与被上诉人只是在赖文军取得河道采砂权后与赖文军之间发生内部管理合同关系。从2007年4月1日起，当然退伙。在2007年4月1日之前的合伙期间，上诉人已严重违约在先，即上诉人在他处开办砂场与合伙体竞争。砂场折价3万元，该价格不包括场地和河道采砂许可证，因为场地并非当事人所有的，只是租赁临时使用的，而河道采砂许可证具有专属性，且从2007年4月1日河道采砂权人应为案外人赖文军。入伙的原物退伙时原则上应予退还，砂场原有机械设备退伙时应各归原主。2007年4月1日自然散伙，因此上诉人要求分割2007年6月起合伙营业收入的诉讼请求应予以驳回，一审判决被上诉人给付上诉人1670.16元无事实根据。同时一审判决诉讼费的分摊不公平，请二审予以纠正。

二审认定的上诉人与被上诉人订立联营协议及相关经营的事实、被上诉人退伙的事实与一审判决认定的一致。被上诉人提出上诉人刘某甲在联营砂场标段附近另开砂场与合伙体竞争，违反了协议约定，严重违约在先，而且有案外人在联营砂场标段开砂场，按约定应扣减上诉人的分红、股份，但实际上未扣减。上诉人刘某甲称其另办的砂场与联营砂场属不同标段。上诉人称被上诉人所在的片区也增加了一个砂场，合伙人综合考虑各方因素，同意互不扣减股份，被上诉人也没有提出要求。被上诉人称其多次要求扣减上诉人的股份，但一直没有被采纳，被上诉人处增加的砂场是采砂权人赖文军安排的，与被上诉人无关。

本院认为，上诉人与被上诉人及原审第三人为统一经营签订了《长冈大桥砂场联营协议书》和《长冈大桥砂场联营协议书（补充）》，协议所指的“如有个别砂场闹意见要退股，则以每个砂场三万元整由其他股东将其股份全部收购”的条款内容，各方理解不一致，属有争议条款。而且采砂场与采砂权是不可分的，采砂权由政府主管部门决定，一审对此所作的处理是正确的。被上诉人中途退出联营，不符合协议的约定，应承担相应的责任。上诉人刘某甲在联营砂场标段附近开砂场，而且有案外人在联营砂场标段开设砂场，不符合协议约定。上诉人不能证明征得了被上诉人的同意。故上诉人对本案纠纷的引起也有责任。原审判决根据本案实际情况判决解除上诉人、原审第三人与被上诉人之间的砂场联营合同关系并由被上诉人赔偿损失1670.16元是妥当的。上诉人要求被上诉人补交2007年6月份起至解除合伙关系之日的营业收入并要求被上诉人所有的塘石砂场以3万元折价给上诉人的上诉理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

上诉案件受理费1590元由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长刘某平

审判员温雪岩

审判员张慧珍

二○○八年三月十七日

书记员夏涵涵